合同法視角下代孕法律問題的思考

關鍵詞 代孕 代孕合同 合法性 公序良俗原則

作者簡介：董佳維，西藏大學，研究生，研究方向：民族法學。

中圖分類號：D923.6? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.197

一、代孕合同的概述

所謂的代孕，指婦女由于多種原因而不能懷孕，進而借助非自然受孕的方式即人工輔助技術，把已經受精的胚胎放入其他正常女性的子宮內繼續受孕，簡單來說，就是借助他人子宮來讓屬于自己的胚胎繼續存活。其中，委托他人代孕者為委托方;接受胚胎進行受孕的婦女為受托方。根據代母與嬰兒之間是否存在基因關系，一般可分為局部代孕和完全代孕兩種。前者指委托方丈夫提供精子或者采用捐贈者提供的精子、受托方即代母提供卵子，通過人工授精或者體外受精的方式使得代母能夠懷孕，此類情況下代孕者（代母）與出生的嬰兒之間存在遺傳等基因關系;后者指精子或者卵子均來源于委托方夫婦或者捐贈者，受托方即代母僅為其提供孕育胚胎的空間——子宮，出生的嬰兒與代母之間不存在基因關系。根據代母收取補償費用是否超過合理的標準，一般分為兩類，即無償代孕和酬金代孕，鑒于具體含義如字義所表述，此處不再贅述。

代孕技術，是人類根據生殖需要從而進行輔助生殖的一種技術，是指人工運用醫學技術和方法對精子，卵子、受精卵、胚胎進行操作，使婦女達到受孕妊娠目的的技術，分為人工授精和體外授精，代孕技術屬于體外授精技術的類別。目前，學界關于代孕技術的運用存在很大爭議。

通過上述分析，我們可以對代孕合同做出如下界定：代孕合同是代孕方與代母之間通過約定一致、達成某種合意，雙方之間互負權利義務的協議或者合同關系。一般具有以下特征：首先在主體方面，被借助子宮的一方只能是女性;其次是合同標的特殊性，該合同中的標的是一種權利，即親權，表現為代母將自身身體權屬利益與對產生嬰兒的親權轉移于求孕方，求孕方按照約定支付報酬，轉移財產所有權。

特別注意的是，代孕合同之所以特殊在于其與一般普通民事合同的標的不同。理論與實踐當中，一般都認為：代孕合同與一般普通合同相似，也是存在標的，代母取得報酬的前提是為求孕方生產嬰兒，求孕方支付報酬之下取得嬰兒所有權的權利。實踐中任何一份合同都不可缺掉“標的”這一要素，失去標的的合同是不存在的。同時，我們要區分標的與標的物，從債的角度出發，前者指合同所形成的債權債務關系;后者指權利義務所指向的對象。代孕合同中，債務人即代孕母親所要提供給債權人（委托夫婦）的是其自身的身體利益（為胚胎提供妊娠的場所）和嬰兒的親權，但是我們不能認為該合同中的標的物是求孕方與代孕方行使權利、履行義務所一致指向的未出生嬰兒，因為民法中規定的標的僅僅指行為、物和智力成果等，并不把人作為客體，且嬰兒出生后即成為被法律所認可的主體。所以，筆者認為代孕合同只有標的、而沒有標的物，對于學界存在的一些觀點不敢茍同。

二、代孕合同法律效力之判定

當前學術界對于代孕合同的效力存在很大的爭議，而現實中“地下代孕交易”層出不窮的原因也是因為對于代孕行為的判定無法律依據可依，只有一部2001年出臺的《人類輔助生殖技術管理辦法》可以遵照，這卻遠遠不能解決現實中出現的問題。所以，筆者試圖對代孕合同之法理基礎和構成要件進行分析，進而判斷其是否合法。

（一）代孕合同未違反我國法律的基本原則

我國《民法總則》第8條以及《合同法》第7條同時規定了公序良俗原則。公序良俗，即“公共秩序”和“善良風俗”，指民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。目前學界反對代孕行為的學者即基于這樣的理由，認為代孕現象有損社會風氣，法律應該認定代孕合同無效。

筆者認為，法之適用位階“窮盡規則，適用原則”，由此可以看出適用原則的方式即是法官之自由裁量權的行使。所以，對于代孕合同是否違背公序良俗原則應該區別對待。在第一部分對“代孕”進行概述的時候，按照代母收取的費用是否超過合理補償費的標準，我們可以將代孕合同分為無償代孕合同和酬金代孕合同，前者一般發生在親屬之間。倘若是僅僅幫助無生育能力的夫婦進行代孕，收取必要的營養費、安胎費、代孕期間的誤工費等，這是無可厚非的;且幫助無生育能力的夫婦獲得天倫之樂，反而促進了家庭和諧、社會穩定，并不違背公序良俗原則。但如果收取的費用明顯超過合理的補償界限，非單純的出于好意幫助的目的，而是以獲取可觀收益為目的，這實質上與出租、出賣器官的性質一樣，演變為商業性代孕，此情況完全違背公序良俗原則，法律明確禁止。

有些學者認為，允許代孕行為的存在，是在剝奪無生育能力的夫或者妻的生育權。筆者對此觀點不予贊同。所謂的生育權，是與生俱來的，先于國家和法律發生的權利，包括生育自由和生殖健康兩大部分。我國的《婦女權益保障法》第51條、《人口與計劃生育法》第17條和《婚姻法》第16條，分別從立法背景、立法目的以及法律條文中承認了女性與男性的生育權。所以，即使婦女沒有妊娠能力，也有權決定是否生育、以何種方式生育;男性同樣也具有此種權利。并且每個人都有追求幸福的權利，求孕方也不例外。《中華人民共和國憲法》第33條明確規定“國家尊重和保障人權”，生育權屬于人的基本權利，也屬于人權，所以國家立法應該尊重、保障他人生育權。并且無償代孕行為幫助無生育能力的夫妻實現其生育權，一方面可以鞏固這些家庭的親子關系，另一方面可以對社會穩定起到積極作用，因此，無償代孕合同應得到國家法律的肯定。

（二）代孕合同符合合同的構成要件

根據我國《合同法》規定及理論通說，合同的效力主要包括以下三個方面：

1.訂立合同的當事人的主體適格，具有相應的民事行為能力，一般表現為完全民事行為能力，可以訂立約定。我國《民法總則》規定我國公民年滿18周歲的為完全民事行為能力人，能夠獨立的從事各類民事活動。《中華人民共和國合同法》明確規定了合同法的適用范圍。我國《婚姻法》亦明確規定了結婚年齡為男方22歲，女方20歲，該年齡也是我國合法生育的年齡。代孕合同中的委托方即合法結婚的夫婦和受托方即滿足生育年齡的代母受此限制。所以，只要是具有法定婚姻的夫妻與滿20周歲的代孕媽媽簽訂的代孕合同，是不存在主體不適格問題的。

2.合同當事方的意思表示真實，即合同的訂立以及合同的內容是雙方真實的意思表示，不存在任何受欺詐、脅迫等有瑕疵的影響合同成立或有效的現象。代孕合同雙方當事人自愿達成協議，除商業代孕合同。

3.合同的內容合法、確定、可能，即其內容不得違反法律的規定以及社會的善良風俗，尤其不得違反法律等國家強制性禁止規定。我國《民法總則》第8條以及《合同法》第7條分別對此做出了規定。這是界定代孕合同是否合法的重要要件。上文對法理基礎的分析當中，我們已經明確，無償代孕（支付合理補償費）并未違背公序良俗原則，且《人類輔助生殖管理辦法》也只是禁止醫療機構和醫護人員提供代孕技術，未涉及到社會的每一個個體;該《管理辦法》屬于部門規章，不能等同于《合同法》中規定的“法律”，所以無償代孕也未違背法律等國家強制性規定。

綜上分析，只要是締結合法婚姻的夫妻與滿足育兒年齡的代母在自身意思表示真實、自由的情況下，簽訂的不違反法律、社會善良風俗及國家強制規定的無償代孕合同（支付合理補償費），該合同就具有法律效力，符合《合同法》規定。

三、關于我國代孕合同立法之思考

關于代孕生育的發展趨勢，西方發達國家的需求量普遍高于我們國家，似乎代孕、借腹生子儼然演變成為時代的主流。代孕行為的誕生，無形中將女性“子宮”貼上商品的標簽，變成商業化。縱觀世界各國，目前僅有英國、美國、澳大利亞、俄羅斯出臺相關規定來對此行為進行規制，避免引發不正當、不道德的“黑市”交易。針對代孕制度的建立，亞洲國家的態度較為保守，但也從完全禁止向限制性許可轉變，如韓國、泰國、我國香港地區也適當地放開對該行為的限制，但是仍舊在嚴格的禁止借腹借卵及商業鏈條性的代孕行為。我國尚未建立針對代孕行為的法律制度與相關規范，但是立足于衛生部頒發的《人類輔助生殖技術管理辦法》《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》的精神，代孕行為在我國是完全禁止的。對此，我國學術界是持反對觀點的，學者們認為，完全禁止代孕在一定程度上是剝奪了無生育能力女性的生育權與建立家庭的權利。

（一）我國對代孕合同的規定

到目前為止，我國對代孕合同的規定主要體現在兩部規章之中，分別是《人類輔助生殖技術管理辦法》以及《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》。該《管理辦法》第3條第22條對于違反相關規定實行代孕行為的醫療工作人員作出懲處規定。

從法理角度來分析，當前的立法位階，通過采用部門規章的形式來限制基本權——生育權并不合適，這也是當前一些學者主張代孕合法的立論基礎。從行政法理論分析，對于基本權的限制主要考量兩個方面：法律保留原則和比例原則，對代孕行為的規制涉及到的是法律保留原則，也就是說對于基本權的限制必須視其性質和重要程度來分配立法位階。對于生育權的限制，根據法律保留原則，應采取被認可的法律的形式，現實中部門規章的形式對此予以規定并不合理。

從實踐操作角度來分析，現行的兩部部門規章僅把規制代孕行為的權力賦予了行政機關，對于行政管理之外的規制行為卻無法可依，所以才會造成現實中法院受理該類案件時做出的判決不一致，很大程度上取決于法官的自由裁量權，而不是依據客觀的國家法。在現行的規章制度中，做出的規定太過于籠統和模糊，沒有把代孕動機和代孕組織考慮進去，只是盲目的規定代孕合同不分形式的歸于無效，這其實是不符合社會發展需要的，正如上文分析到的“無償代孕合同”，這實質上在現實中是應該被接納的。英國、以色列、加拿大、美國聯邦部分州、我國香港地區的立法均承認在一定條件下形成的代孕合同是合法的。特別遺憾的是， 我國對此仍采取完全禁止的態度，這對此我國目前的實際情況來說并不可取。同時規章中缺乏對代孕子女自身親子關系的界定的相關內容，并不周全。在國外，即使是反對代孕立法的國家，也對代孕子女親子關系的認定進行了相關規定。因為即使法律禁止該行為的發生，仍不能完全杜絕此行為，因代孕而出生的嬰兒，出于保障人權的目的，也必須為其尋求最合適的父母，法律仍需對親子關系予以認定。我國對“親子關系”部分只字未提，司法實踐無法可依，操作起來特別困難。

綜上，通過對法理基礎和實踐操作兩大方面的分析，可以看出我國當前關于代孕立法是存在很多問題的。正是因為立法有缺陷，才造成社會中有些人鉆法律漏洞，進行“地下交易”;司法實踐關于代孕糾紛的判決不一致;對于代孕合同是否合法人們各執己見，沒有統一的立法確認標準等等。所以，有必要對代孕行為進行明確的立法，彌補現今的法律漏洞，完善法律體系，為司法機關執法提供依據。

（二）對我國未來立法的建議

1.通過考察國外立法，可以發現關于代孕的立法大多經歷了這樣一個過程，即“道德規范——行政規范——法律規范”，這實質上是對道德習慣與國家法關系的一種平衡，扭轉人們的傳統道德意識來認可法律規定的新事物，亦是很艱難。我國目前處于通過行政立法來規范代孕行為的階段，需要努力向制定法律規范轉變。筆者認為，可以在民法典的婚姻家庭編中設“代孕”專章，規定代孕親權關系確認、非婚生否認之訴、子女利益維護等內容。在此，特意強調下對于代孕親權關系認定的問題。學界大多數學者主張：代孕合同中，涉及委托方夫妻支付代孕母親報酬的財產關系，這部分內容完全可以適用《合同法》中的有關規定;涉及到身份關系的部分可以適用我國《收養法》的有關規定。筆者贊同此觀點，首先是代孕合同符合合同的構成要件，上文已闡明，此處不再贅述，所以財產關系部分運用合同法規定毋庸置疑;其次對于親權關系的規制，《收養法》在性質和內容上最貼切，所以適用身份關系部分《收養法》是最優選擇。

2.未來立法中，代孕行為合規性與合法性是大勢所趨，代孕合同的成立應建立在無償代孕基礎上，當然不排除求孕方向代孕方支付合理的補償費。上文對無償代孕和酬金代孕已做了分析，酬金代孕違背了公序良俗原則，不應當被法律所承認。所以，未來立法中應把商業代孕排除在外。

3.設立立案審查機制。在世界中，加拿大設定了立法審查與評價制度， 其意義在于對是否歸為非法代孕行為進行嚴格審查;因法律存在滯后性，根據實際情況對相關的代孕法律法規進行適時調整，緊密監督代孕技術的發展與使用。筆者認為，我國應當借鑒該模式，可以由相應的機構及時統計立法過程中出現的問題、實踐中的典型案例以及立法的進程，上報國家立法機關，為代孕立法提供參考素材，進而使得制定出的法律更能適應現實之發展需要。

以上三點建議，均是針對如何保證和強化代孕合同之合法性而提出。其他一些問題仍舊可以作為切入點繼續研究，這也為以后研究提供了方向。

四、結語

通過對代孕合同做簡單的概述，筆者認為代孕合同屬于《合同法》中的一種無名合同，適用時可以類比適用委托合同之規定。從法理基礎和構成要件兩方面對代孕合同進行分析，判定無償代孕合同（支付合理補償費用）應具合法性，擁有法律效力，而將商業代孕合同排除。從法理理論和實踐操作兩方面對現今我國的代孕立法進行探討，發現了許多立法之不足，導致現實中代孕合同被完全禁止，而已制定的規章不能解決現實中發生的情況;進而提出三點參考性建議，目的在于為無償代孕尋求合法依據，并希望此觀點可以在未來立法中被考慮。

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