我國別居制度的構建

羅夢夢

【摘 要】 別居制度在域外已經十分成熟，我國目前尚未設立。本文先界定別居制度的概念，總結別居制度特點;介紹別居制度與分居、離婚制度和離婚冷靜期制度的區別，而后從離婚率和復婚率雙雙走高以及別居制度有利于認定“婚內強奸”兩個方面論證我國建立別居制度的必要性和可行性。最后通過比較分析法，借鑒和學習域外有益經驗，結合我國國情，從別居的法定理由、別居期限、別居效力和別居終止四個方面，提出構建具有中國特色的別居制度的建議。

【關鍵詞】 分居 別居制度 制度構建

1別居制度概述

別居制度的界定。學界對于別居尚沒有達成一致意見，學者饒蘭蘭認為別居是依據法院判決或者當事人協議，免除夫妻同居義務，而不解除婚姻關系的制度。[1]學者孟德花認為，別居制度是外國親屬法中，在維持婚姻關系前提下，解除夫妻同居義務的一項法律制度。綜合各學者的觀點，我將別居制度定義為“在婚姻存續期間，依據法院判決或者夫妻協議，免除同居義務的一項法律制度”。主要包括兩個內容：

第一，婚姻關系繼續存在。別居制度適用的前提是有合法存續的婚姻關系，因此別居制度的適用不會導致婚姻關系的消滅。夫妻之間的婚姻關系繼續有效，且受法律保護。別居制度設立的目的是給婚姻關系存續期間有矛盾的夫妻一個緩沖、冷靜思考的時間，以便決定婚姻走向。

第二，同居義務免除。在婚姻合法存續期間，夫妻雙方互負同居義務，亦即共同生活的義務，具體包括性生活，精神安慰，身體照顧等日常起居。免除同居義務可以防止一方強迫另一方發生性關系，家庭暴力，虐待。別居生效后，夫妻同居義務，包括性生活在內的同居義務都免除。我國的別居不應以是否同在一個屋檐下作為判斷標準，在高房價的中國，只要滿足別居的客觀事實，不存在共同生活的實質內容，一房兩室也應認定為別居。

2別居制度與相關概念的比較

2.1別居與分居的關系

外國法律對分居的含義以及可能產生的法律后果都有明確規定，我國只在《中華人民共和國民法典》第1079條中規定“夫妻因感情不和分居滿兩年，視為感情確已破裂，再無和好可能，法院可依此判決離婚”。我國將分居作為離婚的法定理由，但對于分居的含義沒有明確規定。分居是一種事實狀態或者事實行為，既可以是由夫妻感情不和引起，也可以是由于工作等原因異地而居，被迫分開引起。別居是一種法律行為，域外法律以及我國香港、澳門法律都明確規定了別居的條件、期限效力、終止等，有一套完整的適用體系。

2.2別居和離婚制度的關系

離婚是指夫妻雙方依據法院判決或者共同協議，經婚姻登記機關準予解除婚姻關系的法律行為。別居制度是中世紀教會法禁止離婚的產物，無法共同生活的夫妻選擇別居的方式替代離婚。1804年《法國民法典》賦予別居制度新的含義、新的功能，隨后這種做法被其他國家效仿。別居和離婚在許多方面存在聯系：

第一、別居是離婚的法定理由之一。《法國民法典》第237條規定，夫妻事實分居滿六年的，任何一方都可以共同生活中斷為理由起訴離婚。《德國民法典》1565條規定，“夫妻雙方分居不滿一年的，只有在婚姻對申請人因另一方的人身上發生的事由將造成不可估量的困難時，才可以離婚”。根據該條可知，德國別居最短期限是一年。該法第1566條又規定，夫妻分居滿三年的，應當推定婚姻確已破裂，法院可依此做出離婚判決。美國同樣將別居作為法定離婚理由，別居期限有1年、3年、5年不等。做出類似法律規定的還有意大利、加拿大等國。

第二、別居是離婚的前置程序。有的國家將別居作為離婚的先行程序，只有別居達到一定時間，法院才能做出離婚判決。《澳大利亞家庭法》第48條規定在當事人請求離婚的訴訟中，法院只有在確認雙方在申請離婚前已經分居至少12個月的，才能認為具備離婚的法定理由，依此判決離婚。澳大利亞將別居作為離婚的前置程序，別居期間是12個月。

第三、別居和離婚并存。別居和離婚并存是指既有別居制度，又有離婚制度，二者作為婚姻法律制度同時存在。當事人可以根據自身情況自由選擇，如果感情尚未破裂，可以選擇別居;如果感情確已破裂，可以申請離婚。這種制度能給當事人更大的選擇空間，可以有效避免或者減少沖動離婚、草率離婚。采用這種制度的國家還規定了，在特殊情況下別居可以轉換成離婚程序，如《法國民法典》第296條規定“基于和離婚同樣的理由提出別居申請的，可以宣告別居”。英國法律也有類似規定。

2.3別居制度和離婚冷靜期制度的關系

離婚冷靜期制度是我國民法典新增的婚姻家庭制度，《中華人民共和國民法典》婚姻家庭編第1076條規定“夫妻雙方自愿離婚的，自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關撤回離婚登記申請”。離婚冷靜期制度適用于登記離婚，是登記離婚的一種程序;別居制度是婚姻家庭法的一級制度，可以獨立成章。別居制度和離婚冷靜期制度都可以起到減少沖動離婚，降低離婚率的作用。

3我國設立別居制度的必要性和可行性

3.1持續走高的離婚率和復婚率

近年來，我國離婚率持續走高，對家庭和社會造成巨大沖擊，已經成為社會的重要問題。根據我國民政部發布的2010-2018年社會服務發展統計公報的數據顯示：2010年有268.7萬對夫妻離婚，2018年飆升到446.1萬對，九年間離婚數量增長178.3萬對，增幅高達66.58%，粗離婚率也由2010年的2.0‰增長到2018年的3.2‰。離婚率走高帶來的另一個問題是復婚率的增長，根據民政部門的數據顯示，2010年有18.11萬對夫妻復婚，2016年有39.85對夫妻復婚，復婚人數增加21.74萬對，增長120%。離婚率和復婚率雙雙增長反映出，當前我國沖動離婚，草率離婚現象嚴重，不僅出現“閃婚閃離”現象，更有“閃婚閃離再閃復的現象”。我國倡導婚姻自由，但是反對草率離婚。夫妻之間小吵小鬧便要離婚的，可以提供一個緩沖期，待謹慎思考后再決定是否離婚。現實生活中還存在許多事實別居情形，主要原因是傳統的男尊女卑的思想至今影響著婚姻家庭觀念;經濟高速發展，道德體系和婚姻家庭觀念受到挑戰，“婚外戀”、“保養情人”等導致有些合法婚姻名存實亡。