論防衛過當的主觀罪過形式

作為“正當防衛的理論中觀點最混亂的一個問題”，防衛過當主觀罪過直接關乎防衛過當行為罪名的認定。有必要依次對其展開探討。

一、防衛過當主觀罪過中不存在直接故意

首先，防衛的目的和動機與犯罪的目的和動機不能共處于同一個人的頭腦，他們是互相排斥的，因為防衛意識的正當性與犯罪違法要素的惡性是 相矛盾的。

其次，防衛過當仍屬于正當防衛，其防衛人本身的主觀罪過不是很嚴重，所以若以直接故意來認定防衛過當的罪過形式會與正當防衛本身的謙和性相違背。

最后，使法律之間協調是最好的解釋方法。我國刑法規定了特殊正當防衛，與一般正當防衛相比，區別在于防衛的起因條件不同。雖然不存在防衛過當的問題，但是在防衛意識必要說的前提下，若認為一般正當防衛的主觀罪過形式包括直接故意，那么特殊正當防衛也應該包括直接故意，這樣是不可思議的。

二、防衛過當主觀罪過形式包括間接故意的合理性

首先，間接故意包括認識因素與意志因素。認識因素是指明知自己的行為會發生危害社會的結果，而意志因素是指行為人為了某種利益而甘愿冒某種危害結果發生的心理態度，而這恰恰是大多數防衛過當中的防衛人在實施過當的防衛行為時主要的心理態度。在面對不法侵害的攻擊，防衛人只想保護自己的合法權益免于侵害，心理并不關注自己的行為究竟會造成怎樣的后果，即使認識到自己的防衛行為會超過必要限度造成重大損害結果，但仍放任其發生。所以，防衛過當的主觀罪過形式理應包括間接故意，且大多數情況下都為間接故意。

有學者認為，如果間接故意可以作為防衛過當的主觀罪過形式，則直接故意也可以構成，因為二者同質。但是雖然間接故意的罪過與直接故意的罪過心理的認識因素相同，但是意志特征卻大相徑庭。間接故意罪過心理的意志為放任的意志，即行為人為了追求某種目的而不顧其他危害社會結果發生的心理態度。但是不能因為直接故意和間接故意都是故意形式，就武斷的下定論，認為二者要么同屬于要么同不屬于防衛過當的主觀罪過形式。

三、防衛過當主觀罪過形式包括疏忽大意的過失

有學者認為，我國刑法關于防衛過當的規定已經明確要求防衛人清楚地認識到防衛行為發生危害社會的結果，所以疏忽大意的過失不能成為防衛過當的主觀罪過形式。然而，從立法意圖上。“明顯”二字是97修訂刑法時新加的，根本意圖是“為了保護被害人即防衛人的利益，鼓勵見義勇為”。實踐中對正當防衛和防衛過當的處理，較多的是對正當防衛的條件卡的過嚴，以至于將許多不屬于防衛過當的案件按防衛過當處理了。加上“明顯”二字之后，使得那些即使超過必要限度，造成嚴重后果但未“明顯”超過必要限度的行為從原本防衛過當的行列中脫離出來，使得正當防衛得到更多的適用。而僅從上述立法原義上并不能推出防衛人對過當結果的發生具有明知的主觀態度，從而排除疏忽大意的過失是防衛過當的主觀罪過形式。

本著鼓勵見義勇為，放寬正當防衛成立條件的宗旨，筆者認為“明顯”僅是客觀方面的要求，沒有顯示出防衛人對于過當結果所持有的主觀態度是明知會發生危害社會的結果;再者，防衛人大多是在緊急的狀態下實施防衛行為的，常常會對于防衛手段以及防衛限度沒有正確的判斷，因此，大部分的情況下防衛人很難對自己的防衛行為是否會產生過當結果沒有正確認識。最后，“明顯”二字既是對防衛人的鼓勵，即如前所述，當防衛人的防衛行為超過必要限度但未“明顯” 超過必要限度時即使造成嚴重損害結果，也不構成防衛過當，而是正常的正當防衛;另一方面，也是對防衛人的提醒，防衛行為可以超過必要限度但是若“明顯” 超過則有構成犯罪的可能性，有需承擔刑罰的風險。但是筆者并不將這種“提醒”視為對防衛人對自己所實施的防衛行為的限度認識，只是要求其盡可能不要采用過于夸張的手段，比如為了制止一般的盜竊行為進而保護自己的合法利益而去侵害不法損害人的生命。可以預見，在防衛人抱著這種心態實施防衛行為時對產生的過當結果是應該認識到，但是因為疏忽大意的過失而沒有預見。綜上，疏忽大意的過失可以構成防衛過當的主觀罪過形式。

四、過于自信的過失不可以作為防衛過當的主觀罪過形式

有學者主張過于自信的過失亦可以是防衛過當的主觀罪過形式時曾舉該例說明，一個身材瘦弱的男子欲對一名女跆拳道高手實施強奸。兩人展開搏斗，女跆拳道手起初還能將自己的行為控制在防衛限度內，未給侵害人造成重大損害。但相持時久，女跆拳道手決定采取強度大的防衛措施，制止不法侵害，結果一腳命中侵害人要害，致其死亡。本例中女跆拳道高手對防衛行為的過當結果就是持一種過于自信的過失心態，自信自己武藝高強，能將自己行為控制在防衛限度內，避免重大損害結果的發生，結果卻致使侵害人死亡。對于該例證，首先，在該案例中，也是在大多數所謂“過于自信”存在的場合，防衛人的力量是要大于不法侵害人的，這是只要將雙方的力量博弈維持在一種平衡狀態即可。易言之，只要不法侵害人沒有繼續侵害的行為，盡管有繼續侵害的可能，此時也不能依據自身的力量優勢主動采取所謂的防衛措施，此處若采取措施，其主觀心理罪過多為炫耀和泄憤，并不具備正當防衛所要求的防衛意志，不構成正當防衛，更不可能構成防衛過當，因為構成正當防衛是防衛過當成立的前提和基礎。

這個正當防衛領域最復雜的問題，短時間很難有統一定論，筆者觀點簡單總結，防衛過當的罪過形式，只可能是間接故意和疏忽大意的過失。

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作者簡介：崔苗苗（1995-），女，漢族，山東菏澤人，學生，法律碩士，單位：湘潭大學法學院法律（法學）專業。研究方向：刑法學。湖南湘潭，郵編：411105