再論締約過失責任的適用范圍

【摘 要】 締約過失責任的適用范圍在實踐和理論中都存在爭議，與違約責任交織不清。按照合同效力或者所處時間段的邏輯進路，無法解決其適用問題。因而結合兩者，討論以“要約”“承諾”“生效”“履行”所劃分的五個階段中締約過失責任的適用范圍。

【關鍵詞】 締約過失責任 違約責任 適用范圍

締約過失責任被稱為“法學上的重大發現”，是新功利主義法學家耶林于19世紀60年代在《締約過失責任、契約無效與未臻完善時之損害賠償》一文中提出，最初是指合同訂立過程中，因損害對方當事人的信賴利益，而應當承擔的損害賠償。160年以來，該理論活力十足，被譽為“法學上的精靈”，獲得了極大的關注和長足的發展。當下，其適用范圍成為實踐和理論中的最大爭議焦點，且該問題一直與違約責任相糾纏。

一、締約過失責任適用范圍的實踐觀察

以“無訟案例”為檢索平臺，設定案由為“締約過失責任糾紛”，可找到1236份判決書，其中二審或者再審文書為452份，占比高達30.79%，基本可以得出，在締約過失責任糾紛中，約三分之一的案件判決存在爭議。通過分析大量案件發現，實踐中締約過失責任適用范圍的具體爭議焦點在于：1、要約之前當事人對誠實信用原則的違反，是否需要承擔締約過失責任？2、合同已然成立或生效后，一方在先前合同締結的過程當中存在違反先合同義務的行為，是否可以令其負擔締約過失責任？3、要約發出人撤銷法律不允許撤銷的要約，應該承擔締約過失還是違約責任？

二、締約過失責任適用范圍的理論梳理

通過梳理相關文獻發現，理論界締約過失責任適用范圍的爭議集中體現為：第一，合同成立或者生效，與締約過失責任的適用有無必然關系。有學者持肯定觀點。王利明教授認為：“只有合同尚未成立，或者雖然成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認為無效或被撤銷時，締約人才應承擔締約責任。[1] 崔建遠教授認為：“合同不成立、無效、被撤銷或不被追認，當事人一方因此遭受損失，對方當事人對此有過錯時，應承擔締約過失責任。”[2]近年來，也有學者持相反意見。例如，學者吳一平提出，“締約過失與合同成立或效力類型沒有必然的對應關系，在合同有效的場合，仍可成立締約過失責任。”[3] 學者黎同昭提出，“締約過失責任產生于契約締結時段，只是在發生締約過失行為之時或之后，合同有效成立，該責任大多只能在合同有效的情況下適用和承擔罷了。”[4] 第二，要約之前是否可能承擔締約過失責任。對此，理論界大多認為要約沒有發生效力即無需承擔締約過失責任。但也有人認為，某些情況下，即使不存在要約，合同磋商中一方當事人因為信賴另一方而利益受損，基于公平與誠信的考量，也應該支持過錯方承擔締約過失責任的請求。

三、締約過失責任適用范圍之再思考

理論界討論締約過失責任的適用范圍問題，通常遵循兩種邏輯進路，一是按照合同最終形態，如合同成立不生效、合同成立且生效、合同不成立、合同無效：包括狹義的合同被撤銷、被解除、不被追認以及其他無效情形進行討論;二是按照合同所處的時間段進行討論，包括締約前、締約中與締約后，而這三個階段的劃分界限在于要約與承諾。實際上，實踐中這兩種分類常常是雜糅交織，如果合同處于締約中的階段，必然會涉及其成立或生效的認定。因此，本文嘗試以訂立合同所處的時間為主要思考進路，結合合同成立或者生效情況，重新分析締約過失責任的適用范圍，具體分為如下五階段：

（一）要約前階段，合同不成立。要約不同于要約邀請，后者可能先于前者發生。兩者的主要區別是，前者包含了合同成立的必備信息以及要約人愿受約束的意思;后者不包含合同成立的必備信息，更無需論及存在愿受約束的意思。在該階段，當事人發出的意思不具備法效意思，當事人之間不存在信賴利益，也就談不上締約過失責任的適用。例如，甲方假意邀請乙方到某A地方面談B項目的合作事宜，后甲方未出席，乙方花費差旅費若干。若乙方請求甲方承擔B項目的締約過失責任是不妥當的，因為這時B項目的洽談還未進入緊密關系階段，不存在信賴利益。那是否可以認為甲乙雙方就去A地一事已經達成合約，就該合約甲方應當承擔締約過失責任？本文認為，原則上可以做如此認定，但注意避免過于寬泛適用締約過失責任從而影響經濟活力。

（二）要約后承諾前，合同成立與否不確定。合同能否成立取決于受要約人是否做出了有效承諾。毫無爭議，不論合同是否成立，該階段屬于合同締結過程，只可能發生締約過失責任而不可能發生違反合同義務應當承擔違約責任的情形。需要注意的是，要約發出人單方面撤銷生效要約則撤銷行為無效，若要約接受人又做出了有效承諾，則合同仍然成立。倘使要約發出方后來履行合同不符合約定甚至完全不履行合同，就其不履行或者瑕疵履行的行為，自然應當承擔違約責任;但要約發出人擅自撤銷要約的無效行為，仍然可能破環承諾人已經建立的信賴，依舊應該承擔締約過失責任。

（三）合同成立后生效前。當合同成立后，若要約中對合同生效沒有附加其他條件，則合同于成立時即刻發生效力，此時合同的成立與生效不存在時間間隔。但合同的成立與生效并不總是同步發生的，合同法45至51條就列明了六種成立未生效的合同。這六種情形合同能否生效實際上已經不由行為人控制，而是有賴于第三人的追認、條件的成就或者期限的到來等。若當事人違反誠實信用原則，導致合同不能生效，可以參照《合同法》第45條的規定，惡意阻止合同生效，視為合同已經生效，從而適用違約責任。

（四）合同生效后履行完畢前。該階段合同的當事人如果違反雙方合同中約定的義務應當承擔違約責任。存在疑問的是，合同當事人違反附隨義務或者合同失效和無效，對此具有過錯的當事人需要承擔何種責任。人的理性是有限的，當事人事先安排的權利義務可能存在缺漏，附隨義務是合同履行過程中法律要求合同當事人履行的義務，是合同法上的法定義務，能夠彌補當事人約定義務的不足。附隨義務與約定義務的功能相同，都是保障合同的切實履行、順利實現預期利益，違反它應當與違反約定義務一樣承擔違約責任。關于合同失效問題。合同成立或者生效后，可能發生被撤銷或者解除的情形。合同被撤銷是由于合同締結過程中的意思表示存在瑕疵，亦即當事人的過錯出現在合同訂立過程中，因此過錯方需承擔締約過失責任。當合同被解除時，當事人之間的賠償問題依據《合同法》97條處理。最后，合同可能因為具有了《合同法》52條的某一原因而變得無效。合同無效的賠償范圍是彌補當事人現在所處的狀態和訂立合同前的狀態之間的差距，[5]顯然不包括合同得以正常履行后當事人可以獲得的利益，因此該責任為締約過失責任。

（五）合同履行完畢后。當事人還具有后合同義務。后合同義務與附隨義務一樣，也是合同法明文確定的義務，若違反也可能導致履行利益無法實現，例如，違反保密義務導致合同已經完成的履行功虧一簣。違反后合同義務，可參照違反附隨義務的處理方式，使義務人適用違約責任，當然若還造成了其他人身財產的損失，也可以就該部分損失請求對方承擔侵權責任。

綜上，可以根據上述五個階段合同的不同狀態判斷能否適用締約過失責任。同時需要進一步說明，締約過失責任的適用與合同的成立并沒有必然關系。有觀點認為，既然合同已然成立，通過合同的履行即可實現預期利益，從而不存在信賴利益的損失。雖然合同成立后，當事人為順利使對方履行合同常常會放棄對締約過程中信賴利益損失的求償，但是放棄求償并不代表其沒有損失。具體而言，若無過錯的當事人在合同成立以前，發現了對方的締約過失，其或放棄訂立合同轉而請求過錯當事人承擔締約過失責任，或者可能達成對自己有利的合同從而彌補相應損失;若當事人在合同訂立之前并未發現對方的過錯，由于對方的締約過失造成的損失從未得到彌補，此種情況下拒絕當事人的損害賠償是不合理的。換言之，合同的成立并不能當然治愈締約過程中一方當事人的締約過失，因此基于合同已成立而否定對于締約過失的求償權，是不符合正義的。

【參考文獻】

[1] 王利明， 合同法研究（第一卷）[M]，中國人民大學出版社，2002年，第310頁.

[2] 崔建遠，合同法[M]，法律出版社，2007;第117-118頁.

[3] 吳一平，論締約過失責任之構成要件[J]，中南大學學報，2012年第2期，第75頁.

[4] 黎同昭、劉宏釗，締約過失責任的適用范圍[J]，云南社會科學，2008年S1期，277頁.

[5] 王利明， 合同無效制度[J]， 人大學法律評論，2012年，第84頁.

作者簡介：李婷（1995—），女，漢族，四川廣元市人，湘潭大學法學院研究生，研究方向：民商法。湖南 湘潭市 郵編：4111000