結合商事審判實踐分析公司對外擔保的效力證成

欒燕霞

摘 要：公司對外擔保是指公司作為第三方為債務人的債務提供擔保。當債務人不履行債務時，公司將按照約定履行被擔保債務或承擔責任。我國現行的《公司法》明確規定了公司的對外擔保，賦予公司章程很大的“自主權”，但在商業實踐中仍存在許多分歧。首先，本文介紹了新《公司法》第16條第1款存在的問題，分析了現有關于對外擔保限制的法律規定，明確了公司章程中關于對外擔保的相關規定和限制對外擔保的主要方式，包括決議機關、對外擔保的限制、公司對股東和實際控制人提供擔保的強制性規定、對外擔保的表決權規定以及禁止對外擔保的具體情況。其次，對對外擔保的效力進行不同的理論分析和比較，包括立法模式和實踐效果。再次，圍繞公司對外擔保效力的合法性，介紹了違反公司章程的對外擔保合同的效力，以及公司章程未記載擔保事項時對外擔保合同的效力。最后，本文介紹了如何完善公司章程的規定，加強擔保合同的管理，完善公司的內部風險控制，從而保證公司對外擔保的持續有序發展。

關鍵詞：公司章程;限制;對外擔保

一、公司章程限制了公司的對外擔保

（一）公司章程限制公司對外擔保的必要性

公司章程是發起人在公司成立時為實現公司自治而制定的法律文件。新公司法對公司章程有更具體的規定。對于公司的對外擔保，《公司法》規定公司可以在章程中做出具體規定，包括決策機構、擔保金額、擔保限制等。這是加強公司自主權的體現。對于公司章程中關于公司對外擔保的規定是否具有外部效力，有三種不同的觀點。一種觀點認為，公司章程的規定具有外部效力，因為公司章程已經公示。第二種觀點認為，公司章程的規定沒有外部效力，公司章程只是公司的內部文件，不能對抗善意第三人。在第三種情況下，應當區分情況來判斷公司章程的規定是否具有外部約束力，即公司章程在正常情況下不具有外部效力，但在特殊情況下可以具有外部效力。這些特殊情況包括強制性法律規范介入公司章程的相關規定，第三方有義務知曉，且公司章程已在市場監管部門登記備案，市場監管部門有公示權;當公司對外擔保時，擔保人和被擔保方對此作出具體約定，然后根據約定的公司章程取得對外效力，但該效力僅對特定的第三方具有約束力。筆者認為，公司章程主要是公司成立時發起人之間的協議，不具有外部效力。上述第三種觀點所列舉的特殊情況不能視為公司章程外部效力的體現，而是違反了公司法的強制性規范。作者對上述第三種觀點持保留意見。

（二）公司章程限制公司對外擔保的方式

根據《公司法》第16條規定，“公司投資于其他企業或為他人提供擔保，應由董事會或股東會、股東大會根據公司章程的規定進行決議;公司章程對投資或擔保總額和單項投資或擔保金額有限制的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”

由此可見，法律明確規定，在公司的整個龐大體系中，股東大會或公司股東大會擁有是否對外擔保公司的決策權。公司董事和高級管理人員無權單獨做出外部擔保決定。如果未經股東大會或股東大會決議批準，公司董事或高級管理人員向第三方提供擔保，則公司對外擔保不會發生效力，這也違反了其對公司的忠實義務。《公司法》第105條還規定：“本法和公司章程規定公司轉讓、重大資產轉讓或對外擔保等事項必須由股東大會決議的，董事會應當及時召開股東大會，由股東大會對上述事項進行表決。“如果公司為公司的股東或實際控制人提供擔保，必須由股東大會或股東大會解決，而不是由董事會解決。新《公司法》對公司向法定代表人、董事和經理提供的擔保做出了更嚴格的規定，否則，對外擔保不具有法律效力。《全國法院民商事審判工作會議紀要》對公司對外擔保進行了詳細梳理，主要分為：擅自以公司名義對外擔保的合同效力。越權擔保的責任;越權擔保的救濟主體資格。未經股東會決議，債權人不誠信的，公司對外擔保無效，除非公司是為他人提供擔保或開展擔保業務的銀行或非銀行金融機構，或者公司為其直接或間接控制的公司的經營活動向債權人提供擔保。 或者公司與主債務人之間存在相互擔保等商業合作關系，或者擔保合同是由單獨或共同持有公司三分之二以上表決權的股東簽署并批準的。

二、公司對外擔保有效性的理論差異

公司對外擔保是公司的重大經營行為和民事活動，具有很大的風險。如果決策不當，將會給公司帶來致命的損失。因此，在實踐中，理解和判斷公司對外擔保的有效性非常重要。根據《公司法》第16條，如何理解是有爭議的。

目前理論界有以下幾種理論：第一種理論認為，擔保合同違反了法律、行政法規的強制性規定，而第十六條是“有效的強制性規定”，違反了《公司法》第十六條的規定，公司對外擔保行為無效;根據第二種理論，《公司法》第16條是一項“強制性管理規定”。公司的對外擔保是否有效，取決于債權人是否正式審查了公司的章程和決議。債權人需要檢查公司公章或法定代表人簽字是否真實有效。根據第三種理論，《公司法》第16條的規定僅在公司內部具有法律效力，公司擔保的效力不因違反第16條而無效，債權人無需履行任何審查義務。筆者認為上述理論都是合理的，但從理論上講，公司對外擔保的效力是得到認可的，因此有必要綜合考慮現行法律如《公司法》、《擔保法》、《合同法》和《民法總則》及其司法解釋的具體規定。根據《民法總則》第61條第3款，公司章程限制法定代表人的權限。在約定的范圍內，法定代表人的代表行為屬于公司，但不能針對善意第三人。法定代表人簽署的擔保合同是否有效需要結合《合同法》第50條的規定。違反《公司法》第16條只能構成私法意義上的越權，而不是違反《合同法》第52.5條的強制性規定。

三、公司對外擔保有效性的合法性

（一）違反章程規定的對外擔保合同的效力

根據《公司法》，公司的對外擔保可以由公司董事會或股東大會決定。誰是公司對外擔保的決策機構應由公司章程決定。這里有個問題。如果公司章程規定公司對外擔保的效力應由作為決策機構的股東大會決定，但在實踐中，公司董事長或經理違反公司章程并決定同意公司對外擔保，則對外擔保是否有效在理論上存在爭議。一些學者認為，公司的對外擔保在本案中無效，因為根據《公司法》第52條，公司擔保違反了《公司法》的強制性規定，是無效的。但是，筆者認為，公司章程的規定屬于公司的內部規章，不具有外部效力，除非證明接受擔保的債權人知道公司章程的規定，但仍接受擔保。因為公司章程屬于公司的內部規章制度，所以不能善意對抗債權人。如果推定債權人知道公司章程的規定，則不利于保護公司債權人的利益。

（二）章程中未記載擔保事項時，對外擔保合同的效力

根據《公司法》的相關規定，上市公司章程需要明確股東大會和董事會批準對外擔保的權限以及違反審批權限和審查程序的問責制度。但是，《公司法》中的非上市公司對外擔保并未將對外擔保作為公司章程中的必要條款。在實踐中，許多非上市公司的名稱都沒有具體說明外部擔保決策機構是股東大會還是董事會。在對外擔保決策主體缺乏明確規定的情況下，理論界對哪一個主體有權做出對外擔保決策存在不同看法。一種觀點認為應該由股東大會決定。在公司法的規定和理論基礎上，我們可以知道公司股東會的職權范圍高于公司董事會。如果公司章程沒有明確規定哪一個機構有權決定公司的對外擔保事宜，則由公司股東大會解決和決定。雖然中國公司法已經逐步發展和完善，但仍然存在一些法律疏漏，因為面對這種情況沒有明確的管理邊界。但是，從維護交易安全和促進融資的角度來看，對公司對外擔保的限制不應過于嚴格，否則不利于商業交易的發展。但是，從保護債權人和中小股東利益的角度來看，外部擔保制度的設計越嚴格越好。因此，對于上述情況，分析方法應權衡各方利益，不應過于嚴格或過于寬松。

（三）完善章程的規定

公司章程在一定程度上可以看作是對公司法的補充，它規定了公司法沒有規定或不能規定的內容。公司章程是公司治理的憲章，公司治理應充分利用這一制度。公司應在章程中明確規定是否允許公司對外擔保、對外擔保的決策機構、對外擔保的具體金額、審批程序以及違約后應承擔的責任。《公司法》將公司對外擔保的條件委托給公司章程，公司可以根據自身經營狀況和經營安全狀況進行綜合評價。公司也可以為了自身的經營安全，要求債權人提供反擔保，使公司對外擔保后，其追索權得到相應的保障，有利于公司的經營安全，大大降低公司的經營風險。

（四）加強擔保合同管理

在實踐中，很多情況下，擔保合同的管理非常混亂，有些擔保合同模糊不清，導致合同糾紛。對外擔保擔保合同簽訂后，公司應及時向董事會和公司財務部門備案，并妥善保管原始擔保合同。同時，我們應該完善擔保合同的條款。首先，我們應該明確公司提供的擔保是連帶責任擔保還是一般擔保。公司的風險與公司的擔保方式聯系在一起，因為公司經常向外界提供連帶責任擔保，只有擔保方式明確，公司的風險才能降低。其次，保證的范圍應當明確，債權人和保證人可以約定保證的范圍。如果雙方沒有約定，將根據法定擔保范圍確定。《擔保法》第21條規定：“擔保的范圍是主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。”公司簽訂擔保合同時，最好明確擔保范圍，縮小公司對外擔保的范圍，減少公司的責任和風險，維護公司股東的利益。

（五）完善公司內部風險控制

目前，為了促進公司內部的風險控制，完善公司的相關法律法規，中國已經在公司對外擔保的一些國家制定了具體的規章制度和審批程序。但在某種程度上，這種影響很小，因為除了國家的努力，公司還需要進一步建立外部保證的內部控制制度。公司應建立嚴格的外部擔保崗位責任制和授權審批制度，并以制度的形式控制外部擔保的風險。公司確認擔保時，應更多了解擔保業務，無論是執行流程、信用經驗還是風險評估等。從而確保擔保公司能夠最大限度地降低自身的擔保風險。此外，擔保公司還應完善非法對外擔保的問責機制，對公司相關擔保和實際控制人的自我擔保形成監督和約束作用。

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