歐盟報刊出版者鄰接權的成因及啟示

阮開欣

[摘 要] 歐盟在2019年通過《數字化單一市場版權指令》，其中第15條規定的報刊出版者鄰接權備受爭議。在傳統出版向數字出版轉型的背景下，報刊出版者的收入不斷降低，其難以在數字環境中持續生存。“二傳”提供者的“搭便車”行為使報刊出版者難以獲得相應的回報。而根據現行法律制度，報刊出版者往往無法直接要求“二傳”提供者向其支付合理的經濟補償。從現實成因和制度成因來看，報刊出版者鄰接權具有正當性。正確認識歐盟出版者權的立法成因對我國出版者權制度的構建具有啟示意義。

[關鍵詞] 報刊出版者 鄰接權 版權指令 數字出版

[中圖分類號] G231[文獻標識碼] A[文章編號] 1009-5853 （2020） 04-0032-07

Formation of EU Ancillary Copyright for Press Publishers and Its Implication： Under the Background of Directive on Copyright in the Digital Single Market

Ruan Kaixin

（Intellectual Property School， East China University of Political Science and Law， Shanghai，201620）

[Abstract] In 2009， EU passed Directive on Copyright in the Digital Single Market， of which Article 15 providing ancillary copyright for press publishers is in controversy. As publishing industry shifts from print to digital， press publishers are in crisis of sustainability， of which the revenues keep decreasing. Free riding by “secondary distributors” makes press publishers hard to obtain their return. Under existing laws， press publishers have no right to directly seek reasonable compensation from “secondary distributors”. From the perspectives of reality cause and institutional cause， ancillary copyright for press publishers has justification. Correct understanding the legislative reason of the EU ancillary copyright provides guidance for China to establish Chinese ancillary copyright for press publishers.

[Key words] Press publishers Ancillary right Copyright Directive Digital publishing

2019年3月26日，《數字化單一市場版權指令》（以下簡稱《指令》）（Directive on Copyright in the Digital Single Market， Directive （EU） 2019/790）在歐洲議會上以348票支持比278票反對的投票結果獲得批準。同年4月15日的歐盟理事會上，《指令》以19個國家支持、6個國家反對、3個國家棄權的投票結果獲得批準。這意味著歐盟正式通過了數字化單一市場戰略下的版權指令，各成員國將在兩年時間內調整國內法以符合《指令》的要求。歐盟的這項版權改革在全球范圍受到長期關注，特別是《指令》第15條規定的報刊出版者鄰接權（以下簡稱“出版者權”）備受爭議。

著作權法中的鄰接權也稱為傳播者權，是作品傳播者對其傳播作品過程中所作出的創造性勞動和投資所享有的權利。在數字技術日新月異的背景下，是否對于報刊出版者賦予鄰接權是長期具有極大爭議的問題。歐盟建立出版者權的這項舉措對于該制度在其他國家的引入具有重要的參考意義，厘清該鄰接權的現實成因和制度成因是將該制度移植于我國的重要基礎。因此本文試圖闡釋歐盟出版者權的成因及其對我國的啟示，從而為我國建立出版者權制度提供參考。

1 出版者權的歷史起源與發展

報刊內容主要包括文字作品和攝影作品，其著作權通常初始地歸屬于作為自然人的作者，而報刊出版者只能根據作者的轉讓或獨占許可而對報刊內容獲得排他權。雖然報刊出版者對報刊內容的選取、審核、編輯和出版等投入了大量的人力和物力，但這些勞動成果大多難以達到著作權法對于作品所要求的獨創性高度。隨著數字時代的到來與邁進，報刊出版者越來越難以使其投資得到足夠的回報，報刊出版行業中出現市場失靈的現象促使一些國家開始醞釀建立報刊出版者鄰接權制度。

德國是首個建立報刊出版者鄰接權的國家，其經過四年的討論而在2013年修訂的《德國著作權與鄰接權法》第二章中加入第7節（第87（f）、（g）、（h）條）。第87（f）條規定了報刊出版者鄰接權的范圍，即報刊出版者應享有出于商業目的，向公眾傳播報刊產品或其部分內容的排他性權利，除非其僅包括個別單詞或短句。第87（g）條規定了報刊出版者鄰接權的可轉讓性、保護期（出版之后一年）以及權利限制（其一是權利的行使不得損害作者或相關權利人的利益，其二是權利所控制的對象僅限于搜索引擎的商業運營者或內容整合的商業運營者）。第87（h）條規定了作者應有權享有適當份額的報酬。

緊隨其后，西班牙在立法中增加了法定許可模式下的報刊出版者鄰接權。2014年修訂的《西班牙著作權法》第32條第2款規定：為了提供能產生公眾輿論和娛樂的信息，數字服務商向公眾提供報刊出版物的內容聚合服務，無需獲得授權（報刊出版物中的攝影作品除外），但出版者和其他權利人向其有權收取公平的補償，該權利具有不可放棄性，并交由集體管理組織實施[1]。

然而，德國和西班牙的立法改革至今沒有產生應有的成效，兩國的報刊出版者基本上未因此從網絡服務商那里獲得該鄰接權的許可費。立法修訂之后，谷歌公司拒絕與德國報刊出版者集團所建立的集體管理組織VG媒體集團（VG Media）進行談判。不少德國報刊出版商自行與谷歌公司之間達成免費許可的協議，以此保障其內容繼續在“谷歌新聞”中呈現。在西班牙，谷歌公司甚至關閉了“谷歌新聞”的業務。

歐盟層面將立法改革的失敗歸結于，僅僅個別國家層面（而非歐盟層面）賦予鄰接權難以提供足夠的保護，現行制度下報刊出版者與網絡服務商之間的談判力仍存在懸殊的差距，從而導致權利許可和權利行使的困難。這一定程度上催生了歐盟層面的出版者權立法。2016年9月14日，歐盟委員會發布了《數字化單一市場版權指令（提案）》（以下簡稱《提案》），其中第11條規定了出版者權。經過近三年的多輪激烈討論和修改，出版者權的條款基本上始終保留于《提案》之中。在2019年2月13日，歐盟委員會、歐洲議會和歐盟理事會的三方會議上確定《提案》的最終文本。出版者權條款的位置被安排于《指令》第15條，其實質內容與德國出版者權的規定差異不大，主要存在兩點區別：（1）除了向公眾提供權，《指令》對于出版者權還規定了復制權這一權利內容;（2）《指令》規定出版者權的保護期截止于報刊出版物出版之后兩年，起算時間為出版之日后一年的1月1日。

2 出版者權的現實成因

在傳統出版向數字出版轉型的背景下，公眾的閱讀習慣逐漸隨之改變，報刊出版者的收入不斷降低，其難以在數字環境中持續生存是立法創建出版者權的現實成因。歐盟委員會在2016年《提案》的《影響評估》（Impact Assessment）中為此提供了較充分的實證數據，以證明缺乏出版者權的保護與報刊出版行業萎縮之間的關系。

隨著網絡技術的發展和普及，報刊紙質出版的發行量長期處于持續下滑的狀態。據統計，歐盟八個成員國的報紙發行量從2010年至2014年總體下降了17 %，德國的報紙發行量從2001年至2014年的降幅為41%，法國的報紙發行量從2001年至2011年的降幅為10% [2]。在數字出版領域，報刊的網絡讀者數量一直處于上升的趨勢，網絡早已成為公眾接觸時事新聞的最主要媒體。2015年的《數字新聞報告》顯示，歐洲各國中，網絡媒體的新聞讀者份額遠高于紙質報紙的新聞讀者份額，例如，德國（23%比7%）、法國（29%比3%）、意大利（34%比8%）、英國（38%比10%）[3]。在2016年，報刊出版者的網站和手機應用作為歐洲公眾獲取新聞渠道的占比達到42% [4]。

報刊出版者的收入在數字出版領域的增長遠不能彌補紙質出版領域的縮減。從2010年到2014年，歐洲報刊出版者的紙質出版收入減少了134.5億歐元，其中廣告收入的削減達到70億歐元，而數字出版的收入增長僅有39.8億歐元，凈損失達94.7億歐元（13%）[5]。《影響評估》對此現象的原因作出分析：在互聯網時代初期，報刊出版者在網絡上免費提供其大量內容。該商業模式在當時是具有可持續性的，因為紙質出版的收入可以保障報刊出版者獲得充足的投資回報，互聯網僅是其通過廣告宣傳獲得收入的額外來源。隨著紙質出版的削減，出版者越來越依賴于數字出版來獲得盈利，但這至今難以具有廣泛的成效。特別是一些主流的報刊出版者采取了付費墻（Paywall）模式，網絡用戶需要付費才能在其網站上瀏覽報刊內容，該商業模式下的收入只占到整個數字出版收入的10%。“免費瀏覽+廣告”的商業模式則是當前數字出版的主要收入來源。然而，網絡中免費提供大部分報刊內容催生了主要或部分商業模式為二次傳播報刊內容的網絡服務商，如社交媒體和新聞聚合服務商。

當前，二次傳播報刊內容的網絡服務（以下簡稱“二傳”）已成為公眾通過網絡接觸時事新聞的主要渠道。在2016年，閱讀網絡新聞的歐洲用戶中主要使用“二傳”的占比達57%，其中社交媒體為22%，新聞聚合服務為14%，搜索引擎為21%。而報刊出版者與“二傳”提供者之間的關系較為復雜。一方面，“二傳”提高了報刊內容的可見性，為報刊出版者的網站帶來了新的流量，從而增加了其廣告收入。另一方面，很大比例的用戶僅僅瀏覽了“二傳”中簡要信息，沒有點擊轉到報刊出版者的網站頁面，這實質上侵蝕了出版者的大量廣告收入。報刊出版者試圖與“二傳”提供者達成報刊內容的許可協議，從而合理分享報刊內容的流量所產生的廣告收入，但基本上難以得到“二傳”提供者的配合。

3出版者權的制度成因

“二傳”提供者依靠來源自報刊出版者的內容獲得收益，而報刊出版者自己卻難以從中獲得相應的回報。“二傳”提供者的“搭便車”行為導致報刊出版行業難以持續發展，并進一步損害報刊內容的質量和多元化。根據現行的法律制度，報刊出版者往往無法直接要求“二傳”提供者向其支付合理的經濟補償。由于現行法律資源供給不足，歐盟的報刊出版者集團游說出版者權的立法，以期通過這一新制度的介入來解決市場失靈的困境。

符合作品要件的報刊內容受到著作權法保護，這不存在爭議。即使“二傳”過程所使用的報刊內容過少，但其內容在具有獨創性的情況下仍享有著作權。歐盟法院在2009年裁決的“Infopaq案”[6]中明確，11個詞組成的內容在符合獨創性表達的情況下可以受到版權法保護。但存在的問題是，報刊內容的著作權大多數情況下歸屬于作者，而非報刊出版者。不享有著作權的報刊出版者無權阻止“二傳”行為或獲得“二傳”提供者的賠償。在歐盟大多數國家，根據著作權法中關于報刊內容的初始歸屬規則，報刊內容的著作權主要初始歸屬于作者，報刊出版者不享有排他性權利。例如，根據《德國著作權與鄰接權法》第38（3）條，除非當事人之間另外約定，新聞出版者僅享有非排他性的使用權。

對此，報刊出版者只能依靠作者轉讓或獨占許可著作權，進而要求“二傳”提供者予以賠償。而該做法存在障礙和弊端：第一，對于報刊出版者來說，證明權利歸屬的移轉使版權許可和維權訴訟的程序復雜而無效率;第二，談判地位較弱（相比于作者）的報刊出版者不一定能保證其享有版權歸屬，其權利具有很大的不確定性;第三，即使出版者具有較強的談判地位而對所有文章享有版權，作者的權利受到壓制導致激勵作用的削弱，從而影響報刊內容的質量;第四，由于版權持有人僅是出版者，作者至少在一段時間內不能授權多個報刊或媒體使用其作品，文章的改進也受到限制，不利于作品的最大化利用和傳播。

《指令》前的歐盟版權法體系下，私人復制例外的補償金制度對于出版者的適用情況在各成員國混亂不一，歐盟法院在2015年的“Reprobel案”[7]中對于出版者享受版權補償金的合法性表示否定。對此，《指令》第16條允許成員國規定“出版者的補償金權利”，即“當作者已經將權利轉讓或許可給出版者，對于所授權利限制或例外情形下使用作品的補償金，該轉讓或許可足以構成出版者有權分享的法律基礎”。值得注意的是，該條規定適用于所有出版者，并不限于報刊出版者，還包括圖書出版者、學術刊物出版者和音樂出版者。

反對出版者權立法的主要理由之一在于信息流通與表達自由的影響[8]。該理由的提出是建立于出版者權的客體和內容范圍大于現有權利這一認識基礎之上[9]。而實際上，《指令》所保護的出版者權均未超出版權的權利范圍。對此，《指令》第15（1）條與序言第57、58段明確：第一，出版者權應當與《2001年版權指令》（Directive 2001/29/EC）規定的復制權和向公眾提供權具有相同范圍;第二，出版者權不得延及超鏈接的行為;第三，出版者權不得延及報刊內容中所報道的單純事實;第四，出版者權同樣受制于《2001年版權指令》所規定的限制與例外，包括為批評或評論而引用的例外;第五，出版者權不適用于個人用戶私人或非商業性使用報刊出版物的情形;第六，使用報刊出版物中單獨詞句或非常簡短的摘要不屬于出版者權的權利范圍。反而，出版者權立法可能對信息流通與表達自由具有積極作用。《影響評估》指出：從長遠來看，如果報刊行業的可持續性存在危機，表達自由和信息自由的權利，以及媒體多元性，可能會受到不利影響。

另一個反對出版者權立法的主要理由在于對報刊內容作者的利益損害。該理由主要基于“圓餅理論”（Pie Theory），由于總的“圓餅”不會變大，增加新的鄰接權必然會削弱作者所享有的版權利益[10]。實際上，該觀點簡單地將作品的權利范圍等同于其經濟價值，難以使立法者信服。報刊中作品的經濟價值很大程度上來自于出版者的貢獻，如果沒有出版者的投入，其價值不會被充分實現而帶來更多的經濟收益。立法賦予出版者權反而有益于報刊內容作者的經濟利益。《影響評估》指出：出版行業的衰落會對依賴于該領域的權利人產生負面影響。還需指出的是，《指令》注重于作者權利的保護，避免出版者權對于作者利益的損害。《指令》第15（2）條和序言第59段分別強調：出版者權不得以任何方式影響或妨礙報刊出版物中作品和其他客體的作者和其他權利人的任何權利，特別是不得剝奪他們獨立利用其作品或其他客體的權利，作者還可以對于出版者權的收益獲得合理的分成。

4 對我國的啟示

從現實成因和制度成因來看，報刊出版者鄰接權具有一定正當性。雖然《指令》中出版者權的規定長期遭到許多反對，但反對意見大多存在誤解，不足以否定歐盟出版者權的立法動因，因而反對意見最終未被采納。我國報刊出版行業也面臨數字出版的挑戰，是否在我國建立出版者權制度以及如何設計該制度的具體規范值得研究。正確認識歐盟出版者權的立法成因無疑對我國出版者權制度的構建具有啟示意義。

4.1 我國是否建立出版者權制度的考慮

關于我國是否引入出版者權制度，首先需考慮我國報刊出版行業是否存在現實需求，即報刊出版者存在難以持續經營的危機，并由于“二傳”的存在而無法在數字出版領域獲得公平合理的收入。近年來，我國傳統報刊業務持續處于下滑趨勢，而部分報紙的利潤增長主要由于國家補貼等政策因素[11]，國內紙質媒體頻頻出現停刊、休刊或變更出版周期的問題[12]。如果我國報刊出版者在數字出版領域的流量被社交媒體、聚合服務商等“二傳”提供者實質性地侵蝕，那么我國報刊行業也存在出版者權制度的現實需求。當然，這仍需要我國報刊出版行業的相關實證數據予以支持。

其次，我國現行法律制度沒有為報刊出版者提供控制“二傳”行為的權利或對其收取報酬的權利。我國屬于大陸法系國家，現行立法沒有規定的情況下司法機關無權創設新的知識產權或排他性權利。我國司法實踐中，法院偶爾會適用《反不正當競爭法》第2條等原則性條款以保護立法沒有明確的智力成果或勞動成果，但這種“向一般條款逃逸”的做法嚴重影響法律的確定性和可預測性。特別是，知識產權領域的法官造法會破壞知識產權法的利益平衡機制[13]。

值得注意的是，我國對出版者權制度的需要主要針對作者與報刊出版者之間不存在勞動關系的情形。根據《著作權法》第16條關于一般職務作品的規定，屬于職務作品的報刊內容由報刊出版者享有兩年的獨占使用權。可見，對于報刊出版者專職人員（如記者、編輯）創作的內容，我國沒有必要賦予報刊出版者額外的鄰接權，現行著作權法已經提供保護。不過，由于報刊內容很大程度上來源于外部作者，非勞動關系下形成的報刊內容無法適用職務作品的規定，我國報刊出版者在默示規則下對此不享有獨占性權利，因此，總體而言，我國仍需要出版者權立法的介入。

4.2 如何設計我國出版者權制度的規范

我國出版者權制度的規范設計應結合于制度目的，避免對于權利主體、客體、內容和保護期設定過大的范圍，防止該鄰接權對于信息自由流通的公共利益產生不利影響。歐盟出版者權立法的大部分內容可以移植于我國，而與我國現行制度不契合的相關規則應排除在外，如我國不存在版權補償金制度，因此出版者獲得版權補償金的規定無需移植于我國。

第一，我國出版者權的主體應當是大眾化報刊的出版者，而不包括專業性的學術刊物出版者或圖書出版者。出版者權的成因并不體現于學術刊物和圖書出版者，其商業收入沒有受到“二傳”行為的影響。《影響評估》也指出：電子書的網絡營銷模式基本上采取較傳統的線性模式，基于出版者與網絡分銷者的版權許可。學術刊物和圖書出版者的收入主要來源于大學和科研機構支付的許可費，或者作者支付的出版費用。網絡服務商的廣告收入和流量難以在這些市場中起到作用。

第二，我國出版者權的客體應當是具有獨創性的報刊內容。其門檻標準應當與作品的獨創性標準以及其他的客體范圍標準一致，防止鄰接權的設立破壞著作權法原本維持的利益平衡，影響公眾的信息自由。特別是，出版者權的客體范圍不包括單純的事實或簡短的報刊片段，《指令》第15（1）條第4段對此予以強調。

第三，我國出版者權的權利內容應針對網絡服務商實施的商業性復制行為和信息網絡傳播行為。其權利范圍應當契合于我國著作權法中復制權和信息網絡傳播權的規定以及權利限制與例外的規定。需要指出的是，雖然出版者權起初也被俗稱為“鏈接稅”，但單純的鏈接行為并不屬于版權法下向公眾提供行為，因此不受到出版者權的控制，《指令》第15（1）條第3段對此予以明確。我國司法實踐基本采取“服務器標準”，信息網絡傳播權控制的行為原則上不包括鏈接行為。

第四，我國出版者權的權利期限宜采取出版后兩年為限。由于報刊內容的商業利用周期本身較短，過長的保護期對于報刊出版行業的保護是多余的，并不有利于報刊出版行業的發展，反而可能侵蝕公共利益。《提案》曾對出版者權的保護期規定為出版后20年，由于該保護期過長，《指令》第15（4）條最終將其縮減至2年。

第五，引入出版者權的同時應當注意反壟斷法或其他相關法律制度的健全。為了規避出版者權，“二傳”提供者可能會濫用其壟斷地位，以要求報刊出版者放棄自己的權利。如前文所述，谷歌公司在歐洲利用其市場地位以使出版者作出放棄，直接導致德國規定的出版者權幾乎形同虛設，德國出版者則對此提起了反壟斷訴訟。可以看出，反壟斷法的健全及其有效實施可以解決“二傳”提供者濫用市場地位的問題，防止出版者權的制度目的落空。

5 結 語

出版者權的建立有利于數字市場的正常運營，對于報刊出版行業與網絡產業的發展將產生積極的影響。“二傳”提供者的“搭便車”行為使報刊出版者難以獲得相應的回報。而根據現行法律制度，報刊出版者往往無法直接要求“二傳”提供者向其支付合理的經濟補償。從現實成因和制度成因來看，對于報刊出版者鄰接權的正當性基礎，歐盟與我國具有一定的同質性。正確認識歐盟出版者權的立法成因對我國出版者權制度的構建具有啟示意義。

注 釋

[1] Xalabarder R. The Remunerated Statutory Limitation for News Aggregation and Search Engines Proposed by the Spanish Government - Its Compliance with International and EU Law[EB/OL].[2019-04-16]. https：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=2504596

[2] Deloitte LLP. The impact of web traffic on revenues of traditional newspaper publishers. A study for France， Germany， Spain and the UK[EB/OL].[2019-04-16]. http：//www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/uk/Documents/technology-media-telecommunications/deloitte-uk-impact-of-web-traffic-on-newspaper-revenues-2016.pdf

[3] Reuters Institute for the Study of Journalism. Reuters Institute Digital News Report 2015[EB/OL].[2019-04-16]. http：//www.digitalnewsreport.org/survey/2015/executive-summary-and-key-findings-2015

[4] European Commission. Internet users' preferences for accessing content online[EB/OL].[2019-04-16]. http：//www.medienorge.uib.no/files/Eksterne_pub/Internettbrukernes-tilgag-nettinnhold. pdf

[5] European Commission. Impact assessment on the modernisation of EU copyright rules[R]. Brussels：EU， 2016

[6] Infopaq International A/S v Danske Dagblades Forening， Case C-5/08

[7] Hewlett-Packard Belgium SPRL v Reprobel SCRL， Case C-572/13

[8] EDiMA. Directive Copyright in the Digital Single Market： The impact of Article 11 - publisher rights[EB/OL].[2019-04-16]. http：//edima-eu.org/wp-content/uploads/2017/11/EDiMA-DE-Policy-Brief-on-Publisher-Rights.pdf

[9] Eechoud. M. A publishers intellectual property right： Implications for freedom of expression， authors and open content policies[EB/OL].[2019-04-16]. https：//www.ivir.nl/publicaties/download/OFE_Implications_of_publishers_right.pdf

[10] Geiger C， Bulayenko O， Frosio G. Opinion of the CEIPI on the European Commissions copyright reform proposal， with a focus on the introduction of neighbouring rights for press publishers in EU law[EB/OL].[2019-04-16]. http：//www.ceipi.edu/fileadmin/upload/DUN/CEIPI/Documents/CEIPI_Opinion_on_the_introduction_of_neighbouring_rights_for_press_publishers_in_EU_final.pdf

[11] 國家新聞出版署. 2017年新聞出版產業分析報告（摘要）[J]. 中國出版，2018（16）：4

[12] 澎湃新聞. 國內十多家紙媒宣布休刊停刊，另有多家報紙縮減出版周期[EB/OL]. [2019-04-16]. http：//mini.eastday.com/a/171229195608590.html

[13] 崔國斌. 知識產權法官造法批判[J]. 中國法學，2006（1）：144-164

（收稿日期：2019-10-21）