專利無效后相對人利益損失的認定及救濟

張峣

摘要：我國《專利法》雖然規定了專利無效后不具有追溯力的例外情形，但是涉及專利侵權賠償、許可使用費和專利轉讓費的返還問題，司法實踐中難以操作。專利無效后，原專利權人原本的正常收入，對于相對人而言可能構成一項損失。究竟是否構成相對人利益損失，如果確定需要退還又如何確定退還的比例，未履行的賠償和費用是否需要繼續履行，不僅從現有法律中找不到依據，而且學術界也沒有一致的觀點。為了合理協調原專利權人與相對人的利益關系，首先需要對現有法律規定的適用進行分析，從中發現問題;其次，需要論證構成“主觀惡意”和“顯失公平”的依據;再次，必須界定退還賠償和返還利益的性質，最后選擇相對人利益的法律救濟方式。

關建詞：專利無效;相對人;主觀惡意;顯失公平

中圖分類號：D923.42 文獻標識碼：A文章編號：1003-5168（2020）12-0061-06

據國家知識產權局數據顯示，涉及無效專利的案件數量迅速增加，2016年無效宣告請求結案4 100件;2017年，受理無效宣告請求4 565件，審結4 216件;2018年，無效宣告請求案件5 000多項。無效專利案件處理中依然存在依據不充分，導致“循環訴訟”，不僅不利于提高案件審理效率，而且對案件處理質量也產生了一定影響。專利被宣告無效后，關于專利無效前的侵權賠償和許可使用費、轉讓費的性質，有學者認為構成不當得利，應該全部返還。國外學術界以日本學者為代表，也以構成不當得利為主流觀點，而且為司法實踐所采納。究竟專利無效后原專利權人是否應該退還已經獲得的專利侵權賠償和實施費用，我國專利法作出了原則上不退還和有條件退還的規定，但退還的條件與專利無效的關聯性較低，又比較籠統，難以作為司法依據。本文針對《專利法》第47條中“相對人”的概念，確定為與無效專利權人發生經濟關系的人。通過提出問題和對“主觀惡意”“顯失公平”進行認定，全面論證符合退還情形的法律救濟。

1 問題提出

1.1 專利無效及其法律后果

1.1.1 專利無效的概念。專利無效宣告是指針對現有合法專利，任何人基于該專利存在違背申請原則、不符合構成要件、超越可專利范圍等問題，有權利向國家知識產權局請求宣告該專利無效。國家知識產權局經審查認為申請理由成立，即可宣布該專利無效。

1.1.2 專利無效的法律后果。我國專利法（2008）第47條分三款對此做出了規定：一是被宣告無效的專利自始至終不存在法律效力;二是不具有追溯力;三是不具有追溯力的例外情形。本文主要考察不具有追溯力的例外情形。

①不具有追溯力的適用情形。一是在專利權無效宣告決定生效之前，人民法院對該專利的侵權作出且進入執行程序的判決書或具有法律效力的調解書。二是己經履行或者強制執行的專利糾紛處理決定。三是對專利權許可或專利轉讓的合同。

②不具有追溯力的例外情形。依據法條規定，主要存在三種情形：一是專利被宣告無效后，因為專利權人存在主觀惡意并且給相對人造成損失的，專利權人需要賠償所造成的損失;二是在專利宣告無效之前，如果侵權人因法院判決支付了賠償金，如果判斷侵權賠償金的支付存在顯失公平，那么，專利權人應當全部或部分返還“侵權人”;三是在專利宣告無效之前，對已經履行的專利許可使用費或者轉讓費，如果發現存在顯失公平，專利權人應當全部或部分返還。

1.2 法條規定存在的問題

研究上述規定可見，我國專利法47條第三款規定了三種情形可以追溯，即因專利無效給相對利益人造成的損失可以要求退還和賠償，而且確定了“存在惡意和顯失公平”作為法律救濟的依據，但是，在實施中此規定暴露出可操作性不足、救濟情形不夠明確等問題。

1.2.1 現有規定不具體的問題。專利法規定，如果專利權人存在主觀惡意，應該賠償損失。問題是“主觀惡意”如何界定。如果作為侵權人或使用人、受讓人已經支付費用，發現存在顯失公平，應該部分或全部返還，此時“顯失公平”如何把握。

1.2.2 現有規定遺漏情形。第一，在專利無效前判決專利侵權，但尚未履行或尚未全部履行，專利無效后未履行的部分是否繼續履行;不履行必然與現有規定不相符，繼續履行專利已經不存在的侵權賠償，無疑將一錯再錯，顯失公平。第二，在專利無效前簽訂了許可使用或轉讓契約，專利無效后部分費用尚未履行支付，是否需要繼續支付，同樣存在規定的漏洞。

1.2.3 現有規定有失偏頗的問題。我國專利法第47條雖然規定了不具有追溯力的例外，但似乎與專利無效并沒有必然關系，試想即使專利有效，如果專利權人存在主觀惡意給相對人造成了損失，所簽訂的專利許可或轉讓合同存在顯失公平，就不應該進行退還處理嗎？非主觀惡意給相對人造成損失是否應該賠償？非主觀惡意造成損失不賠償是否屬于顯失公平？因此，這一條規定實難成為專利無效法律后果的例外。

上述問題，法律規定不明確，學術界意見也不一致，已經成為司法難題，有必要進行分析和界定。

2 “主觀惡意”在專利無效后作為損失救濟依據的分析

2.1 “主觀惡意”的理解

惡意一詞可以追溯到羅馬法的規定，目的在于明確法律保護的方向和范疇，拒絕對惡意支配的行為給予保護。但是，惡意畢竟是一種心理反映，其表現形態主要包括明知和重大過失應知兩種，因此，羅馬法沒有給出惡意的明確定義。

總結學者們的觀點，筆者認為，主觀惡意至少需要兩個構成要件：一是明知或應該知道不能為而為之，確定存在主觀故意;二是該主觀故意的動機存在不良性。與之相對應的是，如果明知自己不會游泳，卻挺身而出挽救落水者，就是舍己救人，一定是主觀善意。

2.2 “主觀惡意”在專利無效中的體現

2.2.1 法律規定及其存在問題。專利法規定，專利無效后，原專利權人如果存在主觀惡意，應該退還原專利侵權人的侵權賠償和實施人繳納的實施費用?？梢?，相對人是否可以獲得賠償退還，關鍵在于認定原專利權人是否存在主觀惡意。在現有法律未能明確主觀惡意判斷標準和舉證責任不明確的前提下，司法實踐一般要求原專利權人和相對人分別提供不存在主觀惡意和存在主觀惡意的證據，作為判斷的事實依據。

現有法律存在的突出問題：第一，專利權人主觀界定不明確。專利法規定，專利無效后，如果發現或有證據證明專利權人存在惡意并給相對人造成經濟損失的，原專利權人應當賠償。顯失公平的構成要件也針對專利權人所存在的主觀故意或者存在一定過失而設立。但是，如何判定原專利權人存在的主觀問題，缺少相應的法律依據，甚至學術界也不存在一致的觀點可以參照。第二，專利權人“惡意”的判定缺少明確的標準。專利權人是否存在惡意，完全是一個主觀問題，很難在司法實踐中加以把握。筆者認為，在訴訟過程中，判斷專利權人存在主觀惡意的考慮因素：一是支撐訴訟請求的事實和法律依據明顯不足;二是訴訟目的在于自身獲利，而使相對人合法利益受損。由此可以推斷專利權人存在主觀惡意。美國學術界則將濫用訴權歸為“訴訟權利脫離了一般被認同的訴訟行為標準而不公正行使，并導致嚴重后果”[1]。我國司法實踐中，認定專利權人具有主觀惡意并作為其訴訟請求的主要內容明顯缺乏事實和法律根據。

2.2.2 專利無效中的主觀惡意的構成要件。在專利無效中的主觀惡意，筆者認為，一是專利權人明知專利存在瑕疵，仍然與相對人進行許可使用和轉讓活動;二是隱瞞專利無效的事實，仍然實施有償許可或轉讓;三是對已經轉讓的專利仍然實施有償許可使用。在此值得討論的是，除了上述三種情形，還存在專利無效后原專利侵權賠償尚未執行或未全部執行的金額，如果原專利權人明知專利無效仍然請求執行，是否可以認定為主觀惡意。現有法律僅規定了已經執行的賠償不追溯，尚未執行的如何處理沒有法律依據。本文分析：第一，“不追溯”的規定原本就是效率的體現，沒有兼顧公平，因此，專利無效決定生效后，法院判決未執行的賠償應該自動終止，或由審理法院作出不執行的認定，這樣，不僅阻止了一錯再錯的發生，而且維護了無效專利“自始即不存在”的法律效力。第二，有人認為，專利無效后的侵權賠償是否繼續進行，應該以法院判決為準，否則，就是對不執行法院判決的鼓勵。雖然理由充足，但事實上反映出另一個問題，這就要求專利侵權的審理法院遇到專利無效審查，應當中止審理，或審理結果暫緩判決，不應該再講究效率而忽視案件審理質量。[2]第三，對于專利無效后原專利權人對未執行的賠償繼續提出請求，應該認定為存在主觀惡意，法院不予受理。以上論述也適用于許可使用費或轉讓費未全部繳納部分，即使有合同約定，相對人也可以請求法院予以認定。

3 “顯失公平”在專利無效后作為損失救濟依據的分析

專利無效后，對于相對人的“損失”，既存在原則上不具有追溯力的規定，同樣存在不追溯即顯失公平的客觀情況。因此，法律明確對于專利無效后相對人顯失公平的“損失”應予返還。如何認定“顯失公平”就成為判斷是否返還的依據。

3.1 顯失公平在我國法律中的體現

3.1.1 顯失公平的內涵。首先，我國民法關于顯失公平原則及其適用的情形作出了規定，但沒有規定具體標準。如我國《民法通則》第59條規定，一方當事人認為其他當事人的民事行為不符合公平原則，可以請求法院或仲裁機關撤銷或者變更該民事行為。值得關注的是，民法中的公平原則一般體現的是一種道德原則，既要合情又要合理，不能將一方獲利建立在另一方利益受損的基礎上。又如我國《合同法》第54條規定，如果發現合同履行中存在顯失公平情形的，任何一方當事人都可以請求人民法院或者仲裁機構撤銷或者變更該合同。[3]合同法中公平原則的體現就是權利和義務對等，如果合同當事人的權利和義務關系出現失衡，就會形成顯失公平合同。[4]

其次，關于顯失公平的概念。最高人民法院在貫徹《民法通則》若干問題的意見中進行了明確，即顯失公平是指經濟活動中，一方當事人利用自身所具有的優勢及對方所處于的某些劣勢，使雙方的權利義務關系處于不對等的狀態，在自己獲取利益的同時使對方利益受損，實質上違反了等價有償和公平原則。

學術界認為，顯失公平是指合同雙方在權利和義務關系設置中，其中一方獲得的利益超出了合理的限度，相對于另一方獲利情況明顯存在不合理性。[5]可見，顯失公平原則的目的在于矯正獲得不當利益的行為。為此，筆者認為，在判斷顯失公平的標準時，既要考慮形式公平，更要注重實質公平。

3.1.2 顯失公平的構成要件。在此，我們以合同法為例，在合同中出現何種情形構成顯失公平呢？從總體上看，一方面形式公平和實質公平不具有統一性，表現在形式公平但實質不公平;另一方面，雙方當事人的權利和義務關系不具有對等性，表現在雙方獲得的經濟利益嚴重失衡，因而違反了公平合理原則。依據上述原則，筆者認為顯失公平的構成要件可以歸納為三個方面：第一，合同確立的權利義務關系存在嚴重不合理，其中有一方承擔較重的義務卻享有較少的權利，另一方則相反。第二，不平等合同的形成在于其中一方存在主觀上的故意，或者在合同簽訂中存在明顯的過失。第三，合同相對一方必須存在能力弱勢問題，如對合同談判、簽訂等經驗不足，或對合同內容的審核能力嚴重缺乏，或者簽訂合同不體現自愿原則，但又不得不簽訂。第四，無論是主觀原因還是客觀原因，已經造成了實質上不公平的結果。

3.2 專利無效后顯失公平原則的適用

3.2.1 專利法第47條規定的顯失公平情形。在專利無效后，顯失公平主要針對原專利權人不賠償給相對人造成的損失、不返還相對人的侵權賠償、不退還專利實施費用。具體情形有三種：第一，專利無效之前，有證據證明原專利權人存在主觀惡意，并且給相對人造成了經濟損失，如果不賠償明顯有違自愿、公平和誠實信用原則，那么相對人有權申請法院判決原專利權人賠償損失。第二，雖然不能證明原專利權人存在主觀惡意，但存在過失，如其訴訟行為仍給相對人造成了經濟損失，不賠償有違公平原則的，相對人也有權申請司法救濟。第三，專利無效后，如果原專利權人不返還已經獲得的專利侵權賠償金、專利實施費用存在明顯違反公平原則的，相對人可以顯失公平為由請求司法救濟。

3.2.2 專利無效后顯失公平認定的法律依據不足。雖然專利法就專利無效后如果對相對人利益顯失公平，作出了不具有追溯力的例外規定，但是如何認定顯失公平，并非存在法律依據。

第一，關于顯失公平認定的主觀要件問題。《民法通則》規定，如果協議雙方中，在一方處于相對優勢，而另一方經驗嚴重不足，導致協議中的權利義務關系不平衡，足以被認定為顯失公平。這一情形可見，行為人的主觀要件直接影響顯失公平的認定。但是，專利法第47條關于顯失公平的認定主要針對應該返還而得不到返還的結果，忽視了主觀惡意的影響。筆者認為，為了全面分析顯失公平的理由，此規定可以依據民商事法律的有關規定。

第二，顯失公平前提下實施賠償或者返還的依據問題。為了彌補現有規定不夠明確的問題，筆者認為，基于專利許可或轉讓主要通過簽訂合同來約定雙方權利義務關系，可以依據合同法確定費用退還事宜;專利侵權賠償的依據是人民法院的相關判決或者調解書，因此返還的依據缺少法律規定。同理，給相對人造成損失的賠償也需要通過立法確定。

第三，應當賠償或者返還的標準問題。專利法雖然規定了原專利權人在例外情形下應該部分或全部退還，但退還的標準不夠明確，司法解釋也沒有作出相應的規定，導致相對人利益難以得到相應的救濟。

3.3 專利無效后構成顯失公平的適用分析

專利無效后，構成顯失公平的情形呈現多樣性。

3.3.1 原專利權人主觀惡意并給相對人造成損失的情形。專利法第47條第二款規定，如果原專利權人存在主觀惡意，客觀上已經給相對人造成了經濟損失的，依法應當賠償，相對人在專利無效后有權追償。關于主觀惡意的界定，上文已經做過分析，因為專利權人故意隱匿重大事實或者存在欺詐行為，使相對人蒙受損失，如果不予賠償顯然有失公平。

3.3.2 原專利權人非惡意造成損失的情形。專利無效后，只要客觀上給相對人造成了損失，即使原專利權人不具有主觀惡意，或者是相對人不能證明原專利權人存在主觀上惡意，原專利權人也應該予以賠償，否則就構成顯失公平。在我國司法實踐中，只要原專利權人行為與相對人損失存在因果關系，相對人可以向法院請求專利權人賠償?？梢姡瓕＠麢嗳私o相對人造成經濟損失是賠償的前提。

3.3.3 原專利權人需要返還專利權侵權賠償金的情形。我國專利法第47條第三款規定，如果原專利權人已經獲得的侵權賠償不返還導致顯失公平的應當返還?？梢?，顯失公平是返還的前提條件。首先，專利被宣告無效后，專利權人獲得專利侵權賠償金的法律依據不存在了，應當返還給原侵權人，具體返還全部還是部分，一般視主觀程度確定。其次，需要返還的侵權賠償是針對無效專利，前提是專利無效前存在侵權賠償的事實;繼續有效的專利侵權賠償不需要返還。其三，在專利無效前，法院判決的侵權賠償尚未執行或部分賠償未執行，此時專利無效決定生效后，其賠償行為是繼續還是終止，這就涉及是判決優先還是執行結果優先。如果執行結果優先，專利無效后就應該終止執行。從專利法規定看，已經履行的不具有追溯力，那么未履行的部分自然應該不再執行。

3.3.4 原專利權人應當返還專利實施費用的情形。依據專利法47條，專利無效后，對已經履行的專利許可使用費、專利轉讓費，如果合同執行存在顯失公平，原專利權人應當部分或者全部返還。但是，“部分”和“全部”如何把握，規定不夠明確。法國的司法實踐中，強調專利實施合同的客觀公正性，以“給付對價”為法定原則，原合同雖然是建立在雙方自愿基礎上的，但專利無效后，合同標的自始不存在了，公正原則優于自愿原則，當事人雙方客觀上產生了嚴重利益失衡，無論是主觀上存在過失還是存在意外都可以構成顯失公平。[6]可見，專利無效后，專利使用費或轉讓費不予返還就存在顯失公平。即使不存在主觀惡意，也應該部分返還。

此外，如果專利使用費或轉讓費在合同約定中是分期支付，專利無效后尚未支付部分是否應該繼續支付。不支付有違原合同約定，繼續支付顯然有失公平。

4 專利無效中“惡意”和“顯失公平”如何認定

上文中對專利法47條的適用作了分析，如果在專利侵權訴訟、許可使用或轉讓中存在“惡意”，專利權人應該進行賠償;上述行為中實施費用構成顯失公平應該部分或全部返還。那么，如何設立“惡意”和“顯失公平”的認定標準呢？

4.1 “惡意”在專利訴訟、許可或轉讓中的認定

4.1.1 “惡意”訴訟的認定。關于“惡意”訴訟，我國尚沒有法律規定，學術界也沒有統一的觀點。筆者認為，“惡意”訴訟是以自身獲得利益為目的，以自己明知有問題的“合法”理由為依據，以相對人損失為結果所提起的訴訟。具體到專利惡意訴訟，是指專利權的合法擁有人，在沒有合法的事實和理由的情形下，為了謀取不正當利益而損害他人合法利益，故意以他人侵犯其專利權為由提起之訴訟。[7]其認定標準，筆者認為應主要考慮兩個因素：

第一，主觀要件。在專利惡意訴訟中，既要客觀分析原專利權人主觀上的不良態度，又要嚴格界定惡意訴訟侵權責任的范圍，防止將惡意訴訟的范圍擴大化，給正當訴訟造成不利影響，因此，必須將“惡意”與故意區別開來，不能簡單等同。從具體行為考察：

一是專利權人基于實用新型專利授權程序簡單，不以審查新穎性、創造性和實用性為實質條件，明知申請案不符合“三性”要求而申請專利，如果申請成功獲得了專利權，就構成“惡意”申請。此時，其專利本身存在瑕疵，也為專利無效埋下了隱患。

二是明知他人針對某項技術申請了專利，基于專利法保護整體技術方案，故意選擇整體技術方案的分支技術申請專利，以制約他人專利技術的實施。

三是明知自己的專利不符合“三性”要求，而對專利侵權提起訴訟。

第二，行為要件。在專利惡意訴訟的行為要件討論時，學術界存在兩種意見：一種意見是將一般侵權行為的行為違法性要件直接引入到專利惡意訴訟中;另一種意見認為，專利惡意訴訟的行為要件不應該確定為該行為具有違法性，而是其行為缺乏合法依據。[8]本文贊成后一種觀點，應將訴訟行為缺乏合法依據作為專利惡意訴訟的行為要件。其理由：一是專利的有效性屬于國家專利機關的權利范圍，而不是法院的權力。訴訟本身不具有違法性，只是訴訟行為存在不良目的導致了成為一種違法手段;二是提起專利訴訟是以問題專利為基礎，盡管專利和訴訟都是合法的，但因為訴權行使的依據不合法，因此認定為惡意。

4.1.2 “惡意”許可或轉讓合同的認定。在專利許可或轉讓合同簽訂中，本文認為，原專利權人“惡意”存在于合同前和合同后兩種不同情形：

其一，在專利許可或轉讓合同簽訂之前，如果專利權人明知自己的專利存在瑕疵，或存在被無效的可能，故意隱瞞其重大事實，仍然堅持與相對人簽訂合同，其合同可以認定為“惡意”合同。一方面違背了民法規定的誠實信用原則，另一方面在自己獲得不正當利益的同時，給相對人造成了損失。

其二，在專利許可或轉讓合同簽訂之后，專利權人發現已經許可使用或轉讓的專利存在瑕疵，故意隱瞞此重大事實，不及時告知相對人，仍然堅持合同的履行，按照合同約定收取相關費用。盡管專利權人在專利申請和合同簽訂中屬于善意，但并不能掩蓋其此后故意隱瞞事實的“惡意”情形。

4.2 “顯失公平”在訴訟、許可或轉讓費用返還中的認定

專利無效后，如果專利權人存在“惡意”情形應該進行賠償，那么，在此主要針對專利權人不存在“惡意”，但只要符合“顯失公平”要件也應該實施部分或全部返還?？梢?，決定是否返還和返還多少的標準就取決于對“顯失公平”如何認定。

4.2.1 在專利侵權訴訟中存在“顯失公平”的認定。面對專利侵權賠償已經履行或強制執行決定已經下達，相對人已經賠償的難以追溯，尚未賠償的需要履行強制執行的決定。但是，如果存在“顯失公平”，不僅已經履行的賠償需要返還，而且沒有履行的也可以終止履行。此認定，筆者認為主要需要從以下兩個方面進行。

一方面，在專利侵權賠償中，已經履行的依法不具有追溯力，那么專利無效后，尚未履行的部分如果繼續履行就構成“顯失公平”。至于如此認定有可能與法院判決執行效果會產生沖突問題，可以在專利法修改中進行調整。

另一方面，在專利侵權訴訟中，如果專利權人申請訴前或訴中保全措施，給相對人的生產經營直接造成了經濟損失，專利無效后相對人可以要求專利權人賠償，不賠償就構成顯失公平。

4.2.2 “顯失公平”在許可或轉讓費用返還中的認定。專利法規定，專利無效后已經履行的合同不具有追溯力，但如果顯失公平，應該部分或全部返還。這一規定，雖然維護了《合同法》的效力，但也帶來了新的不公平。

第一，如果專利無效的理由是申請案不符合創造性和實用性的條件，只要專利權人不屬于主觀故意，專利合同不應該認定為“顯失公平”。理由：一是創造性的判斷是比較的結果，即使申請案不符合專利保護的創造性條件，也難以否認技術成果存在的客觀性;二是實用性在可專利性審查中雖然十分重要，但申請專利的技術并沒有要求立即可以應用，因此，即使專利因不符合實用性條件，也不能將專利無效的責任歸咎于專利權人;三是相對人作為使用人或受讓人，在合同簽訂之前有義務對專利技術的先進性和實用性進行考察，應用中出現相關問題不應由專利權人承擔全部責任。

第二，如果專利無效的理由是不符合新穎性條件，那么專利合同應該認定“顯失公平”。理由：一是不符合新穎性的專利技術屬于現有技術，原本任何人都可以無償使用，但相對人在使用中支付了費用，存在利益不平衡性;二是相對人對現有技術的有償使用，必然加大了產品成本，削弱了市場競爭力，影響了經濟效益，一定程度上造成了投資浪費，直接造成了經濟損失。專利無效后，專利權人不返還費用明顯存在不公平性。

第三，專利許可使用或轉讓合同中，大多對費用支付采取了分次陸續到位的方式，那么，專利無效后未支付的部分如果繼續支付也構成顯失公平。

5 專利無效后相對人利益救濟的實現

上文對專利的“惡意”申請和訴訟進行了認定，明確了專利合同中“顯失公平”的標準。在認定的基礎上，如何實施對相對人的救濟需要加以明確。

5.1 專利侵權賠償退還的救濟

這一救濟的本質是要求退還侵權賠償，即專利無效后，已經履行的侵權賠償被認定為“惡意”取得或取得有違公平，需要退還相對人。要實施以退還為內容的救濟，就必須界定需要退還侵權賠償的性質和退還的比例。

5.1.1 侵權賠償的性質。專利無效后，對原專利權人而言，此前獲得的侵權賠償的性質如何界定。本文認為應該認定為不當得利。

首先，不當得利及其構成要件。我國民法通則規定，如果在缺少合法根據的前提下，獲得了不當利益，造成他人損失，應當返還受損失人的不當利益就是不當得利。由此可見不當得利的構成要件：一是由一方獲得了財產性利益;二是相對一方遭受到經濟損失;三是上述雙方的獲利與受損存在因果關系，即一方的獲利是因另一方損失獲得的。

其次，專利無效后需要退還的侵權賠償構成不當得利。首先，專利無效后，作為侵權賠償的標的已經不復存在，實施賠償不具有法律依據。其次，原專利權人獲得的賠償與侵權人的賠償構成對應關系。由此可見，已經履行完畢的侵權賠償完全構成了原專利權人的不當得利。

5.1.2 具體救濟方式。一是專利權人對于“惡意”訴訟獲得的侵權賠償，應該全額退還相對人，其中履行完畢的部分全額退還，未履行的賠償相對人不再支付賠償。二是無效專利權人因訴訟中采取保全措施，給相對人造成的損失，構成了顯失公平，應按照實際損失的50%賠償。

5.2 專利合同涉嫌“惡意”和“顯失公平”的救濟

5.2.1 救濟原則。對于顯失公平的民事行為，《民法通則》確認可以變更或撤銷?！逗贤ā返?5條也規定，對于顯失公平的合同，當事人任何一方有權請求法院變更或者撤銷。由此推彼，如果專利實施或轉讓合同涉嫌“惡意”和“顯失公平”，同樣適用《民法》和《合同法》的變更或撤銷原則。關于如何具體規定，首先要明確專利實施費用是專利轉讓合同或者許可協議的一部分，依據合同當事人的意思自治原則，合同變更后相關費用是否返還，需要尊重變更后的合同條款。其次，專利合同撤銷后將發生兩方面效力，一是合同自始無效，相對人無需繼續履行合同;二是原專利權人基于合同獲得的利益，應當全部返還給相對人。

5.2.2 具體救濟方式。無效專利權人涉嫌“惡意”簽訂和實施的專利許可或轉讓合同的，應承擔全部違約責任。相對人有權請求法院終止合同，合同已經履行的費用，由原專利權人全額退還。依據合同未履行的費用，因合同終止而終止支付。

原專利權人因專利不具有新穎性導致專利無效的，相對人應該請求法院終止合同，原專利權人應按照已經履行的合同金額50%返還相對人，合同未履行的費用部分隨著合同無效而不再履行。

6 《專利法》47條修改的具體建議

根據本文對專利無效后相關規定的適用分析，通過對無效專利權人涉嫌“惡意”和“顯失公平”認定的論證，筆者建議對現行《專利法》47條進行修改。

6.1 修改原則

第一，尊重原規定原則。對原規定的原則性條款保持穩定。

第二，修改內容旨在實現現有規定的合理性、全面性和可操作性。

第三，有利于專利無效后利益糾紛的迅速解決。

6.2 具體修改意見

第一款保持不變，即宣告無效的專利權視為自始即不存在。

第二款前一句不變構成第二款，即宣告專利權無效的決定，對在宣告專利權無效前人民法院作出并已執行的專利侵權的判決、調解書，已經履行或者強制執行的專利侵權糾紛處理決定，以及已經履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同，不具有追溯力。

第三款，原第二款的后一句，“但是因專利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。”修改為“基于第二款情形，如果專利權人存在惡意申請專利、惡意訴訟和隱瞞事實簽訂并實施專利許可實施合同、轉讓合同，給相對人造成損失的，專利權人不僅要全部退還已經履行的賠償或收益，而且未履行的賠償和費用支付即行終止?！?/p>

第四款，在原第三款基礎上修改，原第三款“依照前款規定不返還專利侵權賠償金、專利使用費、專利權轉讓費，明顯違反公平原則的，應當全部或者部分返還?！毙薷臑椤霸瓕＠麢嗳艘驅＠痪哂行路f性導致專利無效的，已經履行的專利許可使用費、專利轉讓費應按照已經履行的合同金額50%返還相對人，合同未履行的費用部分不再履行?！?/p>

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