知識產(chǎn)權(quán)“地毯式”維權(quán)訴訟中訴權(quán)濫用問題及對策

張秀玲

[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán) “地毯式” 維權(quán) 訴權(quán)濫用 對策

近年來，隨著國家對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重視，知識產(chǎn)權(quán)人的維權(quán)意識不斷增強(qiáng)。為降低維權(quán)成本，一些權(quán)利人會以風(fēng)險(xiǎn)代理方式將某一地區(qū)的維權(quán)事宜全部委托給一家律所，律所為了利益最大化也會盡心盡力尋找侵權(quán)者，于是出現(xiàn)了批量維權(quán)訴訟，也就是“地毯式”維權(quán)訴訟。這對減少假冒商品、凈化市場、維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益及知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利方面起到了很好的效果，但是在此過程中存在一些不當(dāng)行為，導(dǎo)致浪費(fèi)司法資源.影響商戶正常經(jīng)營。有些原告代理律師為增加成功率，避免在開庭時(shí)與專業(yè)律師的對峙，普遍不將共同侵權(quán)中的強(qiáng)者列為共同被告。受案法官為了高結(jié)案率、高調(diào)解率、低上訴率，對此類案件亦不希望被告聘請律師應(yīng)訴，而是傾向于盡量調(diào)解結(jié)案。被告面對小額賠償請求、眾多同行被告及原告方開出的不太高的賠償額和解意見，出于各方面考慮通常不會請律師幫助，相當(dāng)一部分被告最終在權(quán)衡利弊下不情愿地接受了原告的和解條件。這種狀況對市場上的小商販及個體戶的經(jīng)營活動打擊比較大.在很多情況下他們對侵權(quán)并不知情，也無因此獲得額外非法收益的實(shí)際效果.但卻突然遭遇賠償負(fù)擔(dān)，他們會質(zhì)疑法院的公正性、質(zhì)疑法律規(guī)定的合理性、質(zhì)疑原告代理人的動機(jī)不是幫助權(quán)利人維權(quán)而是敲詐。在如何使維權(quán)順利進(jìn)行的同時(shí).增強(qiáng)裁判結(jié)果的權(quán)威信服力，確保小規(guī)模經(jīng)營者的正常經(jīng)營不受不當(dāng)侵?jǐn)_，需要我們在司法實(shí)踐中進(jìn)一步探討。

一、知識產(chǎn)權(quán)“地毯式”維權(quán)訴訟的現(xiàn)狀

為獲取知識產(chǎn)權(quán)“地毯式”維權(quán)的相關(guān)數(shù)據(jù)，本文選取了比較有代表性的三家權(quán)利人——七七七株式會社、華強(qiáng)方特（深圳）動漫有限公司和蘇酒集團(tuán)股份有限公司——的維權(quán)訴訟案作為研究樣本。筆者于2019年7月20日登錄北大法寶，點(diǎn)擊“司法案例”里的“案件與裁判文書”，使用高級檢索功能進(jìn)行檢索。

（一）七七七株式會社商標(biāo)維權(quán)訴訟情況

七七七株式會社是一家韓國企業(yè)，系757805號注冊商標(biāo)“777”的商標(biāo)所有人，核定使用商品范圍為修指甲工具、修腳指甲成套器具、接芽刀、理發(fā)用小鉗子、指甲銼、電動指甲刀、電動指甲銼，有效期限自2011年2月21日至2021年2月20日止，其生產(chǎn)的產(chǎn)品享有很高的知名度及市場占有率。該公司2016年起在我國開始進(jìn)行地毯式維權(quán)訴訟。筆者在“案例標(biāo)題”欄輸入關(guān)鍵詞“七七七商標(biāo)權(quán)”，其他為默認(rèn)，檢索結(jié)果顯示數(shù)據(jù)為269條，隨后在“文書”一欄選擇“判決書”，檢索數(shù)據(jù)顯示71條，之后再“全文”一欄輸入“撤訴”關(guān)鍵詞，結(jié)果為198條，增加“和解”關(guān)鍵詞后，數(shù)據(jù)為69條。訴請金額在10000元至30000元之間，判賠額多在5000元至8000元之間。

（二）華強(qiáng)方特著作權(quán)維權(quán)訴訟情況

華強(qiáng)方特（深圳）動漫有限公司是《熊出沒》系列美術(shù)作品的著作權(quán)人，亦于2016年前后開始全國范圍內(nèi)的維權(quán)行動.對全國各地的玩具店、小商品零售批發(fā)店、服裝鞋帽店、蛋糕店等小商戶發(fā)起地毯式的維權(quán)訴訟。筆者在北大法寶的高級檢索方式案例標(biāo)題欄輸入“華強(qiáng)方特著作權(quán)”，結(jié)果顯示1600余個，判決書463個其中缺席判決228個，含二審、再審文書;撤訴裁定1011個，其中因和解撤訴434件。訴請金額大多在2萬元左右，也有一部分?jǐn)?shù)額較大的案件，但大多數(shù)都是判賠額幾千元，偶有過萬元甚至過十萬元的。其中也有侵權(quán)不成立的判決。

（三）蘇酒集團(tuán)商標(biāo)維權(quán)訴訟情況

江蘇洋河酒廠股份有限公司是第259111號、第1470448號“洋河”、第3612960號“藍(lán)色經(jīng)典”（文字）、第4662736號“天之藍(lán)”（文字）、第4662735號“海之藍(lán)”（文字）的注冊商標(biāo)權(quán)人，以普通使用許可的方式許可蘇酒集團(tuán)貿(mào)易公司使用，并授權(quán)其對侵犯該商標(biāo)合法權(quán)益之行為有權(quán)以自己名義進(jìn)行維權(quán)。大部分被告是煙酒售賣部.訴請金額多是3萬元或5萬元，判賠額在10000元至25000元之間。2019年7月20日，筆者使用北大法寶高級搜索方式，在主題欄輸入：“蘇酒商標(biāo)”字樣.查到相關(guān)裁判文書2913個，文書類型選判決書，搜到判決書688個，其中缺席判決194個，1785個撤訴裁定，其中，因?yàn)楹徒獬吩V731個，有32調(diào)解書。

從三家數(shù)據(jù)情況看，判決與和解結(jié)案量都是大體相當(dāng)，都是差不多占總案件數(shù)的四分之一左右，而且被告缺席的情況均占判決結(jié)案的三分之一強(qiáng)。不明原因撤訴的大多是取證時(shí)被告在營業(yè)而起訴時(shí)被告已經(jīng)關(guān)門停業(yè)、注銷或跑路，實(shí)際執(zhí)行難度較大，維權(quán)成本較高，沒有繼續(xù)訴訟的價(jià)值;也有無法明確被告送達(dá)地址被迫撤訴的。

二、地毯式維權(quán)訴訟中存在的訴權(quán)濫用問題

（一）故意拆分起訴以提高獲賠金額

權(quán)利人擁有系列美術(shù)作品著作權(quán)的，立案時(shí)采取一個作品一個案件，因此同一被告的一個行為常常遭遇多個訴訟，少則3個，多則5-9個。被告對此甚是抗拒，認(rèn)為原告如此操作就是為了想方設(shè)法多要賠償。蘇酒集團(tuán)在湖南長沙縣法院提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，多家被告被依據(jù)同一公證書同時(shí)提起兩個訴訟，兩個訴訟均涉及四個注冊商標(biāo)，不同的是一個訴訟里含有“海之藍(lán)”商標(biāo)要求賠償5萬元，另一個含有“天之藍(lán)”商標(biāo)要求賠償3萬元。大部分受理此類案件的法院都會尊重原告的做法，但也有個別法院認(rèn)為，這種做法屬于重復(fù)訴訟，如安徽省宣城市中級人民法院曾經(jīng)駁回華強(qiáng)方特一個案件。法院認(rèn)為該案所涉證據(jù)材料與（2016）皖18民初77號案件證據(jù)材料一致，且涉案故事機(jī)系同一時(shí)間購買、同一次公證;兩案所涉故事機(jī)外包裝一致，均印有“熊大”“熊二”美術(shù)作品形象。前次起訴要求判令停止“熊大”美術(shù)作品著作權(quán)并賠償損失，本次要求判令停止侵害“熊二”美術(shù)作品著作權(quán)并賠償損失，但從涉案故事機(jī)外包裝來看，二者不具有可分性，華強(qiáng)動漫公司再次提起本案訴訟系重復(fù)訴訟。據(jù)此駁回了華強(qiáng)方特的起訴。當(dāng)然原告這樣做也可能有節(jié)約訴訟費(fèi)的考慮。

也有原告依據(jù)同一作品對同一被告按不同產(chǎn)品拆分訴訟的情況，在華強(qiáng)方特（深圳）動漫有限公司與慈溪市橋頭鎮(zhèn)匯豐鞋廠等侵害著作權(quán)糾紛案里，原告代理人對被告先后提出兩個訴訟，證據(jù)均是2015年同一次公證取得.2016年提起一個訴訟主張被告在“童棉拖鞋”上使用了侵權(quán)作品，該案和解結(jié)案;2017年再次提起訴訟主張?jiān)凇懊尥闲鄙鲜褂昧饲謾?quán)作品并要求賠償8萬元，被告主張屬于重復(fù)起訴。

（二）取證后延遲起訴，致被告侵權(quán)時(shí)間延長

著作權(quán)侵權(quán)起訴的時(shí)效自權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算.但對超出訴訟時(shí)效起訴的.只要侵權(quán)行為還在繼續(xù)狀態(tài)依然可以，只是賠償金額從起訴之日起往前推兩年。原告在公證取證后沒有及時(shí)起訴亦未向被告發(fā)出侵權(quán)警告函，而是在訴訟時(shí)效快屆滿時(shí)才提起訴訟。這樣被告的侵權(quán)時(shí)長無疑多了不少。對不明知侵權(quán)的被告來講，這種行為無異于“放水養(yǎng)魚”。該種情形在多地訴訟中都有體現(xiàn)，間隔時(shí)間長短不一。在山東威海中院受理的案件中尤為明顯，有2015年5月5日公證，2017年6月6日立案的。有“2015年5月20日公證，2017年4月24日向法院遞交訴訟材料的：而在訴無棣瑞豐商廈有限責(zé)任公司案件中，證據(jù)保全時(shí)間為2014年9月25日，法院收到訴狀日期為2016年9月22日。顯然原告選擇的起訴日難免有故意拖延時(shí)間的嫌疑。

（三）不將商場等強(qiáng)者列為共同被告

在七七七株式會社的案件里很難看到共同被告，目的在于增加成功率、速戰(zhàn)速決，避免在開庭時(shí)與專業(yè)律師的對峙。北京大成（太原）律師事務(wù)所律師蔚律師曾經(jīng)寫過一篇辦案手記《商標(biāo)侵權(quán)案的訴訟過程，聽聽律師這么說！》，里面所披露的狀況和筆者接觸的一些案件類似。蔚律師承辦的七七七株式會社維權(quán)訴訟有22件，共計(jì)44個被告，每個案件主張的侵權(quán)賠償及維權(quán)費(fèi)用共計(jì)32000元。該系列案件開庭共排期10天。在本次訴訟案件中，涉案中的被告方小商販們?nèi)繘]有聘請律師，而商場自身設(shè)有法務(wù)部門，更注重通過專業(yè)律師來應(yīng)對糾紛。在第一天的庭審中，第二被告商場就提出原告主體不適格、授權(quán)書無效、相關(guān)國外文件無譯文等一系列抗辯質(zhì)證意見，原告方律師對此措手不及。第一天的庭審結(jié)束以后，他們對剩余案件中的第二被告商場全部撤訴。其實(shí)，此前上海、佛山等地類似的案件都已經(jīng)審結(jié)，他們也是只將實(shí)際經(jīng)營者列為被告，商場并未列入被告。可見，此前案件包括其他類似維權(quán)案件不列商場只列商鋪的做法，并非代理律師工作失誤致漏列被告，而是出于某種考慮有意為之。

三、地毯式維權(quán)訴訟中出現(xiàn)訴權(quán)濫用的原因

（一）原告代理人為追求利益最大化，違反誠信原則施展訴訟技巧

權(quán)利人一般將普通侵權(quán)的維權(quán)事宜以風(fēng)險(xiǎn)代理方式全權(quán)委托給律所來做，受托律所負(fù)責(zé)尋找侵權(quán)人，公證取證過程，提起訴訟，起訴所需的訴訟費(fèi)、差旅費(fèi)自行墊付，勝訴后，從實(shí)際拿到的賠償款里減除先期支出的各項(xiàng)費(fèi)用后，提取一定比例作為代理費(fèi)付給受托律所。也有別的模式，但大同小異。這種模式下權(quán)利人既不需付出時(shí)間成本，也幾乎不承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。而律所為實(shí)現(xiàn)收益最大化，就會全面撒網(wǎng)，并在訴訟中施展一些訴訟技巧。如前述裁判文書可見，代理人各有各自的方法，如在河南、廣東、深圳等地普遍采用拆分起訴的方法、在山東延遲起訴比較普遍、而七七七株式會社代理人則采用不列法律意識強(qiáng)的共同被告避免遭遇專業(yè)抗辯的方案提高勝訴率。

（二）被告多不請律師致對原告訴權(quán)濫用行為無察覺

地毯式維權(quán)訴訟中的被告多是小商戶.對知識產(chǎn)權(quán)方面的法律規(guī)定不甚了解，這體現(xiàn)在不知自己的行為構(gòu)成侵權(quán)，甚至對被訴不以為然缺席開庭，更不肯花錢請律師幫助。原告律師的招數(shù)被告無從看破，因此不會遭遇專業(yè)的抗辯質(zhì)證。

同一時(shí)期某法院受理的同一原告的一批案件，被告?zhèn)儗儆谕谢蛘叩赇伇揉彛贾辣桓娌恢棺约阂患遥蠹一ハ嘤^望，都不想出錢請律師被別人搭了便車，卻又希望能搭個別人的便車，或者天真地以為人多勢眾能夠與原告律師討價(jià)還價(jià)，然而最終未必能如愿。

這個過程原告律師對被告心理拿捏得非常準(zhǔn)確，一個體戶曾咨詢筆者，他被訴稱所賣指甲剪侵犯了韓國某公司“777”注冊商標(biāo)權(quán)專用權(quán)，同時(shí)被訴的還有好多家小商戶。原告代理律師給出的調(diào)解方案是每家支付3000元賠償金就撤訴;被告覺得很委屈，自己是從別人手里剛剛接手這個商鋪，涉案侵權(quán)產(chǎn)品都是原來的存貨，并且他也無法識別這些涉案產(chǎn)品是侵權(quán)的。對于被告來講3000元不是輕易能掙得來的，但要花錢請律師幫助到庭舉證、質(zhì)證、提出抗辯將這個賠償責(zé)任免除，顯然又是不值得的。律師費(fèi)再低也低不過3000元，即使最終律師幫助自己成功地免除了賠償責(zé)任，但從自己腰包里出去的錢并不比原告要得少，但不請律師，自己不懂法律，只覺得滿腹委屈卻不知從何處辯駁。

筆者當(dāng)時(shí)建議他與其他被告共同聘請個律師，每家出一些費(fèi)用先開庭，根據(jù)開庭情況再決定是否同意調(diào)解及是否接受對方的調(diào)解數(shù)額。后來當(dāng)事人回話說，原告代理人稱他們只接受庭前調(diào)解，開完庭后他們將不再考慮調(diào)解，當(dāng)事人聞此又猶豫不定了，怕庭審調(diào)查結(jié)束后對方不同意調(diào)解，法院會按請求額判，最終還是沒請律師，接受了原告提出的調(diào)解意見。

（三）法官為追求業(yè)績或縱容原告拆分訴訟，亦不希望被告請律師

為增加案件數(shù)量、提高結(jié)案率，受案法官對代理人的分案訴訟或許是持歡迎態(tài)度的，一個模板下來稍作修改就可完成多個判決或裁定。被告不請律師直接接受和解.甚至缺席開庭，法官也是很歡迎的，即使結(jié)果對被告可能不公，法官也會認(rèn)為是當(dāng)事人對自己權(quán)利的自由處分。筆者一個研究生在某中院民三庭實(shí)習(xí)，在該院內(nèi)部評比時(shí)，該庭結(jié)案率總是遙遙領(lǐng)先穩(wěn)居第一，其他庭很不服氣，認(rèn)為民三庭的很多案件都是和解撤訴案件，與他們不具有可比性.建議評比時(shí)撤訴案件應(yīng)排除在外，或者幾個案件合并為一個計(jì)算。

法官為了盡快結(jié)案，不建議也不希望被告請律師，筆者在2019年年初曾為蛋糕店和村鎮(zhèn)小超市老板提供過相關(guān)法律咨詢，他們分別被華強(qiáng)方特和七匹狼提起侵權(quán)訴訟。兩被告自述在法官送達(dá)應(yīng)訴通知書時(shí)，咨詢法官要不要請律師，法官建議和解，沒必要請律師。在開庭的前一天下午，七匹狼的被告內(nèi)心依然矛盾重重.最后下定決心說：“如果明天讓我賠的數(shù)額過高.我再請律師上訴。”而現(xiàn)實(shí)是只要侵權(quán)成立，被告不服判賠額提起上訴的，二審改判的可能性幾乎沒有。

四、地毯式維權(quán)過程中訴權(quán)濫用的防與治

訴權(quán)能夠成功濫用，是多方面的因素促成的，原告代理人有此想法和行動，立法上并不禁止，法院無察覺或怠于干涉，被告不懂也不請專業(yè)律師幫忙。如果只是偶爾出現(xiàn)一次濫用行為，影響不大：但若在地毯式訴訟中頻繁使用而不被阻止則危害甚重，很可能會在行業(yè)內(nèi)被當(dāng)作經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行分享、效仿。

（一）法院對原告濫用訴權(quán)的行為應(yīng)有所作為

無論是拆分訴訟還是延遲起訴，雖然不為法律明確禁止，但也明顯有違誠信原則，就如證據(jù)突襲、濫提管轄權(quán)異議以拖延訴訟時(shí)間一樣，都加劇了司法資源的緊張，損害他人合法權(quán)益，法院不應(yīng)予以放任。訴訟時(shí)效和管轄權(quán)異議的規(guī)定都是為保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益而設(shè)置.不應(yīng)被惡意濫用。

針對拆分訴訟的行為，若一個原告對同一被告同時(shí)提起多個立案申請，立案庭審查時(shí)若發(fā)現(xiàn)是基于一個公證行為的一類商品上的多個作品或注冊商標(biāo)維權(quán)，應(yīng)當(dāng)要求他們合并到一個訴里起訴。若是先后提起，對依據(jù)同一公證對象在后提起的訴訟一律按重復(fù)起訴對待——如安徽省宣城市中級人民法院的做法——予以駁回。

對于取證后明顯拖延起訴的，法院應(yīng)主動查明延后起訴的原因，若原告無證據(jù)表明有正當(dāng)理由，被告又無明顯故意侵權(quán)的情形，拖延的期間不計(jì)人被告侵權(quán)的時(shí)長。若原告能夠證明其已經(jīng)及時(shí)發(fā)送發(fā)警告函，或者雙方一直在協(xié)商.又或是在為補(bǔ)全其他證據(jù)材料不得已延遲了等等，則可排除惡意延遲起訴的嫌疑。

（二）加強(qiáng)對小商戶知產(chǎn)法規(guī)的普法宣傳

近年來，國家非常重視知識產(chǎn)權(quán)的建設(shè)和保護(hù)，各級地方政府都制定了相應(yīng)的政策，對擁有一定數(shù)量和質(zhì)量的知產(chǎn)企業(yè)授予“高新技術(shù)企業(yè)”稱號，并有各種優(yōu)惠、獎勵制度;為此，社會上出現(xiàn)了各種針對企業(yè)的輔導(dǎo)培訓(xùn).指導(dǎo)企業(yè)如何取得知識產(chǎn)權(quán)、如何布局知識產(chǎn)權(quán)、如何保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，然而小商戶的業(yè)務(wù)類型因沒有多少知產(chǎn)貢獻(xiàn)，沒有得到應(yīng)有的關(guān)注，使得他們對知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)定知之甚少。不可否認(rèn)一部分商戶確實(shí)系出于故意賣假貨，但有相當(dāng)一部分商戶對行為是否侵權(quán)并不知情。如一些小超市、小門店從批發(fā)市場購人的玩具、貼紙、小飾品、生活用品等，他無從判斷這些商品是否侵犯他人的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)抑或?qū)＠麢?quán)，事實(shí)上也從來沒有這個“常識”使他能夠顧慮到該問題，更不用說去盡所謂的審查注意義務(wù)，并為自己以后可能遇到的麻煩保留相關(guān)免賠證據(jù)。

對此現(xiàn)狀，相關(guān)部門應(yīng)以各種形式舉辦普法宣傳活動，如在營業(yè)場所張貼宣傳畫;一定時(shí)期內(nèi)由政府出資購買律師服務(wù)，在商戶集中地設(shè)置免費(fèi)的法律咨詢臺，為商戶提供相關(guān)經(jīng)營方面的法律咨詢;集中舉辦法律講座，對商戶進(jìn)行相關(guān)法規(guī)的普法授課，使小商戶們了解基本的法律知識，養(yǎng)成遇有訴訟積極尋求律師幫助的思維習(xí)慣，既有助于減少侵權(quán)行為的發(fā)生，也有助于保護(hù)自己的合法權(quán)益。

（三）修改完善相關(guān)立法

1.完善善意侵權(quán)制度的適用要件。國家重視知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，并不意味著是絕對保護(hù)，提高賠償數(shù)額也不是適用于所有被告。在加強(qiáng)知產(chǎn)保護(hù)的同時(shí)，也要兼顧市場主體的合法權(quán)益不受侵?jǐn)_。正如保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，但不能放任職業(yè)打假行為。如一些著作權(quán)人的維權(quán)行為，很多商戶認(rèn)為不可理喻，他們采購的時(shí)候無法知曉存在侵權(quán)。因此需要完善善意侵權(quán)的適用要件，只要銷售者能夠配合提供確定的上游侵權(quán)人，就應(yīng)該免除賠償責(zé)任，至于是否有各種書面的購貨手續(xù)發(fā)票，不應(yīng)作為必需的適用要件，引導(dǎo)權(quán)利人從源頭維權(quán)，鏟除侵權(quán)行為。

2.完善著作權(quán)法合理使用制度，明確臨摹的法律性質(zhì)。被告使用的作品與原告作品相似，不能一律認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，尤其是美術(shù)作品，復(fù)制行為屬于侵權(quán)。在前述華強(qiáng)方特維權(quán)案件中，有些案件認(rèn)定為侵權(quán)不成立，理由是被告使用的形象與涉案作品有較大差異。商戶對美術(shù)作品的模仿使用，究竟是否屬于侵權(quán)？要區(qū)分復(fù)制與臨摹，對美術(shù)作品的臨摹不屬于復(fù)制，臨摹的法律性質(zhì)在著作權(quán)法上目前沒有明確，臨摹后的使用是否屬于侵權(quán)當(dāng)然也是沒有明確的法律規(guī)定。著作權(quán)人主張商品的形狀或商品上的圖案與其作品近似構(gòu)成侵權(quán)，侵犯的是哪一個具體權(quán)利項(xiàng)目，權(quán)利人在很多案件里并沒有明確，有的主張復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)受侵，更多地籠統(tǒng)主張侵犯了著作權(quán);或許原告認(rèn)為被告搭了原告作品知名度的便車，但這個屬于商品化權(quán)的范疇，而商品化權(quán)在我國目前不是一個法定的權(quán)利。

（四）改革法院的考核方式使法官不用疲于追求結(jié)案率

改革法院考核方式，使法官不用疲于應(yīng)對各種考核指標(biāo)。如果法官不急于追求結(jié)案率，對拆分訴訟的行為一定是反感的，并且也不介意每個案件給予一個完整的審理過程，而不是急于進(jìn)行庭前調(diào)解。讓每個參加庭審的被告都盡可能地在律師的幫助下見證一個完整有深度的庭審，對法院來講每一次庭審無疑都是一次生動的普法過程。