城市商業銀行法律風險管理機制研究

王文君　張煜泰

[摘 要]新經濟常態的背景下，“一帶一路”的號召和發展“向海經濟”的思路給沿海地區的金融業帶來了新的機遇，城商行在當地經濟發展中的角色十分重要，其繁榮向好的態勢難免伴隨著不斷出現的問題和風險，其中的法律風險綜合性最強，可以說涉及城商行業務的每一個方面，且存在較高的可預見性，而作為中小銀行的城商行法律風險管理機制建設起步晚、底子薄，構建完善的法律風險管理機制成為城商行發展過程中急需面對的問題。

[關鍵詞]城商行;法律風險;管理機制

[DOI] 10.13939/j.cnki.zgsc.2020.20.052

當前，我國經濟增速放緩，結構優化升級，金融業中占比較重的銀行業也從快速發展黃金時期走出來，放慢了發展步伐的銀行業面臨利率市場化步伐加快，互聯網金融、民間融資愈演愈烈，基金、保險等非傳統銀行業務開始進入銀行等諸多問題和挑戰，競爭壓力之大顯而易見。近年來，貸款風險增大，小額貸款公司、擔保公司、中小房地產開發商破產，老板丟下爛攤子“跑路”事件頻頻發生，中小銀行中的城商行急需提高抵御風險能力，而各種風險中法律風險的綜合性和可預見性最強。Christos Hadjiemmanull認為，所有影響銀行的金融事件都可稱為法律事件，因此，所有銀行風險都可描述為法律風險，因為它們與法律風險相伴而生，由此而導致的損失都歸因于法律風險，都是法律實踐和操作的結果。[1]因此，構建完善的法律風險管理機制成為重大課題。

1 法律風險概述

對于城商行來說，法律風險已不是新問題。對法律風險內涵的第一次表述出現在巴塞爾委員會1997年的《有效銀行監管的核心原則》中，認為法律風險是一種獨立的銀行風險，包括人員的操作失誤和外部法律環境的變化給銀行正常發展帶來的風險。但在2004年的《統一資本計量和資本標準的國際協議： 修訂框架》（以下簡稱《新資本協議》）中又取消了對法律風險的獨立表述，而是將法律風險納入資本監管的范圍，明確“法律風險屬于操作風險的一種”。這一規定無疑是在弱化甚至邊緣化法律風險，遭到了許多法律學者的強烈反對。十幾年來，學界和實務界對法律風險的界定各執己見，然而，目前仍未達成統一的看法，導致實踐中對法律風險的識別、評估以及管理都不能及時有效地開展。總體而言，對法律風險的界定主要有兩種方法：一是從法律風險產生的原因來界定。有學者稱為“外生法律風險”。這種方法強調法律本身的缺陷導致風險無法預見而產生，這種界定的缺點顯而易見;二是從法律后果進行界定。有學者稱為“內生法律風險”。這種方法強調銀行的操作性過失導致了法律風險的產生，由此帶來的法律后果只是對違法行為的自然回應。這種界定方法過于強調操作失誤帶來的監管處罰或民事賠償，忽略了法律本身的因素和市場、信用、聲譽、戰略等外部環境都可能帶來并發性的法律風險。筆者認為，法律風險一定具有某種可以稱為“法律”的特有因素，但其不具有獨立來源，而是操作風險的一種特殊表現形式。

2 城商行法律風險的產生

2.1 法律的內在缺陷

首先，法律沒有可以直接套用的絕對情況，具有模糊性和不確定性，這是法律的基本特征。同一法律規則，不同的法律解釋主體基于不同的解釋方法、推理（演繹推理或者歸納推理）、判斷，可能得出不同甚至相反的結論。其次，法律具有不完善性。法律所處的社會環境是動態變化的，金融市場也一樣，法律不可能對所有的損害行為及其造成的后果作出唯一準確的規定，因此不可避免的具有不足和滯后。金融創新的快速發展使得金融法律比民法、刑法、行政法等傳統部門法更加具有不確定性和不完善性，從而導致合同無效或監管失靈等法律風險產生的可能性大大增加。

2.2 城商行業務發展不平衡

在金融自由化和混業經營的環境下，商業銀行不再局限于傳統的吸收存款、發放貸款、辦理結算等業務，開展了更多的金融衍生品交易，如基金、證券、保險業務。但城商行受自身規模和資產結構的限制，在新金融業務市場的競爭力較小，起步晚、發展緩慢，收益的絕大部分來源仍然是企業貸款和個人住房按揭貸款及這兩類傳統業務所帶來的附加業務。例如，2018年，廣西北部灣銀行、桂林銀行、柳州銀行，僅個人住房按揭貸款一個業務品種就分別占了這三個城商行新增資產過半的份額。這種單一占比過重嚴重失衡的發展使得法律風險大大增加，市場風險、操作風險、戰略風險、信用風險等并發性爆發的風險顯著增加。

2.3 城商行的董事、高管的不當行為

董事、高管的違法和不當行為的發生主要有兩種原因：一是利益沖突，效益的吸引使得具有重大決定權的董事、高管對可能出現的法律風險抱有僥幸心態，或者故意忽視法律法規而單方面追求利益。二是董事、高管缺乏相關法律知識，無法預見自己的行為可能造成的法律后果，進而對法律法規錯誤理解和適用。根據法律規定，董事、高管與銀行屬于代理關系，他們的執行行為所造成的法律后果直接歸屬于被代理人——銀行，因此，董事、高管的違法和不當行為將會給銀行帶來重大的民事賠償、行政處罰甚至是刑事制裁等法律風險。

2.4 監管機制不完善

一方面，監管機構的過度監管和監管不當的行為都會使城商行面臨的法律風險增大，前者會限制城商行的正常發展，而使得城商行為了謀求生存發展而不得不想方設法鉆法律法規的空子;后者則會直接增加城商行面臨監管處罰的風險;另一方面，監管機制的不完善則造成監管機構之間信息溝通不暢、權力配置不當，進而造成信息披露、預防和止損不及時和不可避免的法律風險。

3 完善城商行法律風險管理機制的建議

3.1 建立健全法律風險管理的組織機構與流程

國際大銀行尋求業務拓展、開發新的交易結構、提出未采用過的處理方案時，都需要經過法律部門的審查和風險把控，以最大限度地減少因法律風險帶來的損失。由于城商行規模不大，對法律風險管理認識有限，導致投入的資金和人力非常有限。各支行通常沒有專門的法律部門，風險管理部門設立一個法律專員，作為與總行法律部門聯系的過渡，而這個法律專員不一定具有法律專業知識。總行的法律部門人員有限，無法全面審查全行的每一項新的業務拓展、開發新的領域和制度審查。首先，應確保總行法律部人員的專業性，必須是法律專業畢業。法律學科的專業思維和龐大的且不斷更新的知識體系，決定了從事專業法律工作人員必須經過系統的專業學習，非法科生要具備這樣的能力需要相當長的時間和投入，分支機構如果因為人力資源緊張可以暫時用非法科生過渡，但總行法律部應該確保法律人員的專業性。其次，給法律人員提供必要的學習途徑。銀行法律工作的復雜性不僅要求從業人員具備專業法律知識，還要學習金融、經濟、證券、基金以及銀行各業務條線的知識。可以開展學習培訓或提供輪崗跟班交流學習的機會，但應把握好學習時間，法律工作需要的主要是法律知識技能，其他方面的知識作為輔助技能了解即可，如果輪崗交流三五年再回到法律部顯然本末倒置，也浪費了銀行的人力投入成本。最后，應建立完善的法律顧問制度和法律審查制度。除了格式合同、制度審查以外，全行的業務拓展、建立新的交易結構、提供創新性的解決方案都應經過法律部門人員和法律顧問的風險分析、評估和管理。還應著力建立科學的法律風險提示機制，借助一定的標準來量化風險敞口的可接受性，從而提供常規的風險提示。

3.2 重視全行的法律文化建設

目前，城商行的法律意識比較淡薄，法律部門的定位不清且狹窄，全行性的法律風險意識缺失嚴重，急需加強法律風險管理文化建設。首先，應要求高管、各條線負責人、中層管理人員持續學習必要的法律知識。法律風險管理文化需要長時間的培育，尤其是高管和各業務條線的負責人的風險意識將直接影響全行的法律風險管理，應對其開展定期培訓并組織考試。對全體員工也應進行法律風險文化的熏陶，逐漸在全行形成法律風險管理文化和理念，指導實踐操作。

3.3 建立法律風險規制的責任制度

責任形式方面，銀行法律責任包括民事、行政和刑事責任，還包括金融法層面的資格責任、信用責任等特殊形式。首先，應追究法律顧問、公司律師的專家責任。法律顧問和公司律師與訴訟個案的代理律師不同，他們在幫助銀行法律風險預防和規避過程中具有特殊地位，如果沒有盡到謹慎盡職的義務，出具了錯誤的、不實的法律意見，或者在訴訟代理中沒有盡職盡責，與外聘律師串通，將會給銀行帶來巨大的法律風險，這對資本量較小的城商行可能是無法挽回的損失。為了監督和督促法律顧問和公司律師盡職勤勉，有必要建立相關的追責制度。其次，對董事、高管有條件適用無過錯責任、懲罰性賠償責任。一方面，城商行的產品和業務本身具有很高的風險性，董事、高管不一定適用《公司法》的過錯責任原則;另一方面，城商行的董事、高管依托金融衍生品可以獲取遠高于一般行業的標準薪酬的高額利潤，如果不區分形態，只要其不違反法律法規就能免責，極易造成因利益沖突而引發的激進投機運營行為。不僅無法確保董事、高管盡到忠實、勤勉義務，造成其違反信息披露義務、隱瞞風險，還可能引發道德風險。因此，有必要對董事、高管有條件適用無過錯責任、懲罰性賠償責任。

4 結語

總之，城商行在地區經濟社會發展中發揮著重要作用，但規模較小，抗風險能力較低，法律風險意識淡薄，法律部門職能不清，法律風險文化尚未建立。只有重視法律風險管理機制的建立和完善，加強組織機構和人員配備，完善審查流程和責任追究制度，才能更準確地識別、分析、監測、預防和處理法律風險，更好地在日益激烈的競爭中謀求發展。

參考文獻：

[1]CHRISTOS HADJIEMMANULL.商業銀行操作風險[M].陳林龍，譯.北京： 中國金融出版社，2005：45

[2]楊勇.金融集團的法律問題研究[M].北京：北京大學出版社，2004

[3]管斌.商業銀行法律風險的產生及其規制——以英國北巖銀行危機為分析藍本[J].法商研究，2012（5）.

[4]朱順.我國商業銀行法律監管的困境與出路[J].現代管理科學，2015（1）.

[5]周慧.商業銀行法律風險研究[J].四川大學學報，2010（1）.

[作者簡介] 王文君（1987—），女，漢族，廣西博白人，南寧交投凱通實業有限責任公司經營管理部副經理，法律碩士研究生，研究方向：民商法、經濟法;張煜泰（1988—），男，漢族，廣西靈山人，靈山縣人民法院員額法官，管理學學士學位、法學第二學士學位，研究方向：物流管理、刑法、經濟法。