我國刑法正當防衛認定中的難點及對策研究

摘 ?要：刑法把正當防衛看做是公民的一項重要權利，然而在刑法學界關于正當防衛制度的表述向來有很多問題。由于我國法律系統的完善以及社會公眾對法律認識的提高，我國公民正當防衛權的行使范圍逐漸擴大，積極性逐漸上升。本文從正當防衛制度的認定難點出發，結合我國的國情分析，主要是關于正當防衛制度的概述，重點說明正當防衛的構成要件以及目前我國的認定現狀，最后針對我國的現實情況提出建議和對策以求完善我國的正當防衛制度。

關鍵詞：不法侵害;限度認定;非法拘禁;防衛過當

正當防衛不是一種在遭受侵害時反而用暴力去制止侵害的權利或者是關于公民的事后報復，而是法律賦予公民的在受到侵害時能自己保護自己的一種防衛行為，所以這種行為絕對是合法的和適當的。刑法上明文規定的立法目的為 “懲罰犯罪”和“保護人民”。這既是法律賦予公民的一項權利，這項權利自然也只能在法律保護的范圍內實施，無絕對的權利和無限制的防衛，或逃避刑事責任的抗辯理由。[1]

一：正當防衛的構成要件

在我國，傳統的刑法理論一般都認為正當防衛應具備以下四個條件：

1、正當防衛只能針對不法侵害實施，即對于任何合法行為，都不能實行防衛。

2、正當防衛只是針對正在進行的不法侵害行為，而不能允許事后報復。

3、正當防衛只是針對不法侵害者實行，不能讓第三人來承擔不利后果。

4、正當防衛不能跨越一定的限度。

四要件說從客觀方面闡明了正當防衛的成立條件，但它忽略了在主觀方面對防衛人的要求，違背了主客觀相一致的原則，因而不可能全面、深入地論證正當防衛的成立條件。[2]

二：正當防衛的限度認定困難

正當防衛的限度認定通常會給案件的梳理與判決造成極大困難，這種困難基本上存在于所有案件中，以至于經常出現法官左右為難的局面。這是因為防衛限度的判斷標準往往是模期的，法律上并沒有具體規定，并且在學術界很多學者眼中也是模棱兩可的。對此，張明楷教授認為：必要限度應以制止不法侵害、保護法益的合理需要為標準。易言之，只要是制止不法侵害、保護法益所必需的，就是必要限度之內的行為。[3]

例如，2018年震驚中國的 “花臂男被寶馬男反殺案件”，依據《刑法》第二十條第三款 “對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”，這是法院認定于海明的行為屬于正當防衛，不負刑事責任的法律依據。但是也有人認為，于海明的行為造成了不法侵害人的死亡，這種結果明顯超過了必要限度，不能屬于正當防衛。實踐中，只要不法侵害人出現死亡或者重傷的情況，法院一般認定不構成正當防衛，可見我國審判實踐在認定正當防衛的問題上盛行結果主義。

三：我國正當防衛的認定現狀

1、首先，司法實踐中雖承認拘禁行為之不法性，但往往卻又以被侵犯的利益較小為由排除不法侵害的適用。在于歡辱母一案中，于歡和他的母親遭人非法拘禁且被侮辱，于歡于警察走后殺害了不法侵害人。一審法院以故意傷害罪判處于歡無期徒刑，剝奪政治權利終身，并承擔相應民事賠償責任。這相當于否定了于歡和他的母親在非法拘禁中殺害不法侵害人屬于正當防衛的性質。因為一審法院認為，在非法拘禁中，不法侵害人僅僅只是侵害了被害人的人格權，而不涉及《刑法》中規定的“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴擊犯罪”。我們在判斷一個行為是否屬于正當防衛的時候，該當根據案件的全部事實做出概括判斷，而不能只以防衛行為發生時的即時情況為據。防衛行為發生前的一系列行為，都會對行為人的心理及生理和局勢判斷產生潛移默化的影響，從而影響行為人對自身境地和所受侵害程度和救濟手段的判斷，因此在我看來此案屬于正當防衛的范疇。

2、其次，司法實踐中經常將不法侵害行為限制為嚴重危害行為，將輕微傷害排除于不法侵害之中。根據最高人民檢察院發布的指導性案例內容即“朱鳳山故意傷害案”，本案在審理過程中，一審階段的公訴機關及法院均認為齊某的違法行為尚未達到朱鳳山必須通過持刀刺扎進行防衛制止的程度，朱鳳山的行為不具有防衛性質。我國刑法中明確規定“嚴重危及”一詞，強調的是危險發生的可能性狀態而不是最后的實際損害結果，也就是說只要有事實上被侵害的緊迫性就可實施正當防衛。所以此舉將正當防衛的范圍限制過窄，僅限于嚴重的危害行為，實為不妥。

3、通常情況下，在判斷是否屬于“嚴重危及人身安全的緊迫危險”的時候，司法機關為了加快案件處理的速度，往往只根據不法侵害行為的實害結果進行判斷，忽視了該行為的危險性以及過程性。在現實生活中，如果不法侵害人僅僅只有暴力行為，但而沒有造成危及人身安全的事實損害結果，司法機關往往不認定不法侵害人具有“嚴重危及人身安全的緊迫危險”。“不法侵害正在進行”這一時間的判斷也極大地考驗了法官的法律解釋能力，法官不能因為暴力侵害行為中途停止而直接判定不法侵害行為已經結束，這種不法侵害行為是否結束是要看后續的，最主要是看后面可能繼續出現的一些情況來判斷。然而司法機關和公眾很容易將 “正在進行”錯誤的理解為一個時間點，如果某個時刻不存在不法侵害的行為時，防衛人進行了反擊，就認為不構成正當防衛。實際上，不法侵害 “正在進行 ”是一個過程，防衛人的生命健康權具有遭受嚴重侵害的危險，只有趁不法侵害人處于不利狀態時才能有效反擊，達到保護自己的防衛效果，如果只要求防衛人在不法侵害人兇猛的侵害自己時才可以進行防衛無疑會進一步的傷害防衛人。[4]

四：關于正當防衛法律的完善建議以及對策研究

基于前述原因，把防衛過當與分則具體罪名結合并細化其處罰規定，以突出防衛過當的性質，是促進正當防衛制度發揮更大正能量的社會需求。

1、應當把“明顯超過必要限度”的內涵增加在防衛過當的總則規定中，在立法上可以借鑒國外的立法例，細化防衛人主觀方面的考量，增加“防衛人由于驚恐、惶惑、恐懼、激憤而導致防衛過當的，不處罰”。這會引導司法實務正確認定正當防衛，同時也能將真正屬于防衛過當的情形定為防衛過當殺人罪而不是故意殺人罪等更為嚴重的罪名，這樣會更加符合民眾的法理感情。

2、應當從總則到分則進一步完善我國刑法中的正當防衛制度，即一方面在總則中更加細化不處罰的情形，另一方面分別在分則“故意殺人罪”、“過失致人死亡罪”、“故意傷害罪”、“過失致人重傷罪”等一系列防衛過當可能觸犯的罪名之后，增設“防衛過當殺人罪”、“防衛過當致人死亡罪”、“防衛過當傷害罪”、“防衛過當致人重傷罪”等罪名款項，并規定相比前款要顯著輕緩的刑罰，這樣既可以使罪名更加名副其實，也進一步明確了相對輕緩的刑罰規定。

參考文獻

[1] 楊洲，王杰.防衛限度標準認定的困境和出路，法制與社會（2019）.

[2] 鄧樂黎;馬駿.論正當防衛的成立條件[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2003，62-63.

[3] 張明楷：《刑法學》（第5版），北京：法律出版社，2016年版，第211頁。

[4] 李樹帥.特殊正當防衛司法適用的困境與出路分析（湘潭大學法學院，湖南 湘潭）

作者簡介：羅雨欣（2000.8—），女，四川省樂山市人，成都市郫都區西華大學法學專業 本科生