淺析不可抗力致旅游合同不能履行的法律后果

關鍵詞 不可抗力 解除 旅游合同 不能履行

作者簡介：朱菊超，上海市浦東新區(qū)人民法院，法官助理，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923.6? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.202

根據(jù)國家統(tǒng)計局公布的數(shù)據(jù)，2018年全國旅游從業(yè)人數(shù)達1363368人，國內(nèi)游客5539百萬人次，國內(nèi)旅游消費達51278.29億元，國際旅游外匯收入1271.03億美元;2019年國內(nèi)游客6006百萬人次，國內(nèi)旅游消費達57250.92億元，國際旅游外匯收入1312.54億美元。我國為了應對春節(jié)突發(fā)的重大公共衛(wèi)生事件，嚴格控制人員流動，嚴格禁止聚集性活動，一方面我國因此取得卓著成效，人民生命財產(chǎn)安全得到有效保護，另一方面包含旅游業(yè)在內(nèi)的實體經(jīng)濟曾一度幾乎完全停擺，處在被動運行狀態(tài)。從法律層面上講，重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件可能對部分旅游合同的履行產(chǎn)生障礙，需要借助司法審判程序在旅游者、旅游經(jīng)營者之間妥當分配風險，在保護旅游者合法權益的同時，改善旅游業(yè)的營商環(huán)境。

一、 旅游合同

旅游消費是隨著人們收入提高和閑暇時間的增多而產(chǎn)生的一種較高層次消費，具體而言，旅游消費是指人們在衣、食、住、行等基本物質(zhì)生活需求得到滿足之后，為得到自身享受和進一步發(fā)展的需要而參與旅游活動，在此過程中對各類物質(zhì)產(chǎn)品和精神產(chǎn)品消費的總和。 旅游者是指為滿足自己的物質(zhì)產(chǎn)品、精神產(chǎn)品的需要，支付一定對價購買、使用、接受旅游商品或服務的消費者。旅游經(jīng)營者是指以營利為目的，向旅游者提供住宿、交通、餐飲、游玩等多種產(chǎn)品或服務的法人或非法人組織。旅游合同是指旅游經(jīng)營者與旅游者就旅游經(jīng)營者提供交通、住宿、游玩計劃等產(chǎn)品或服務，旅游者就此支付一定對價的雙務合同。因旅游產(chǎn)品或服務涉及各行各業(yè)，且現(xiàn)代商業(yè)分工體系越來越細化，單一旅游經(jīng)營者難以獨自完成旅游合同項下義務，必須借助其他經(jīng)營者，此種“其他經(jīng)營者”即為旅游輔助服務人，其將按與旅游經(jīng)營者之間合同約定，向旅游者提供旅游過程中吃、住、行、游、購、娛等服務。旅游經(jīng)營者應該對旅游輔助服務人起到篩選、管理的作用，保障旅游者合法權益，保證旅游行業(yè)的健康發(fā)展。

旅游產(chǎn)品或服務作為旅游合同的主要內(nèi)容，具有商品的一般特性，同時其具有自己的特點：首先，具有空間與時間的有限性。旅游者所享受的服務或接受的旅游產(chǎn)品限于特定期間、特定路線、特定交通方式，雙方一旦對出行時間、旅行路線、出行方式等予以確認之后不得隨意變更;其次，具有精神與物質(zhì)的復合性。旅游是一種高級的精神享受，旅游者花費金錢所追求的是基于物質(zhì)生活條件獲得基本滿足之后的精神享受，旅行體驗往往至關重要;再次，具有內(nèi)容上的涉他性。旅游業(yè)是集行、住、吃、購、娛等服務為一體的綜合性大產(chǎn)業(yè)，既有國內(nèi)旅游還有國際旅游，既有統(tǒng)一固定旅游還有私人訂制旅游，這一特征決定了一家旅行社難以獨自履行旅游者與旅游社之間旅游合同所約定的所有義務，往往需要第三方輔助完成。

二、旅游合同因不可抗力無法履行之法律后果

法學理論上一般將不可抗力分為兩類，一類是自然災害，如地震、臺風、水災、泥石流等;另一類是社會事件，如戰(zhàn)爭、動亂、暴亂、恐怖襲擊、武裝沖突、罷工等以及政府法律、行政行為。我國《民法總則》第一百八十條規(guī)定，“不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。”新頒布并于2021年1月1日施行的民法典沿用了民法總則關于不可抗力之規(guī)定。而重大公共衛(wèi)生事件符合不可抗力的構成要素，屬于不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況，應將其作為不可抗力對旅游合同的履行加以審視。從最高院有關規(guī)定及審判實踐也表明，我國最高司法機關也認可重大公共衛(wèi)生事件屬于不可抗力。

根據(jù)我國《合同法》第九十四條、第一百一十七條、第一百一十八條規(guī)定，因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)，符合合同的法定解除情形，當事人因此享有合同解除權，且當事人可全部或部分免除責任。民法典承襲了上述規(guī)定內(nèi)容。最高院曾在民法典頒布之前針對旅游合同作出專門司法解釋（《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》），“因不可抗力等不可歸責于旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務者的客觀原因?qū)е侣糜魏贤瑹o法履行，旅游經(jīng)營者、旅游者請求解除旅游合同的，人民法院應予支持。旅游經(jīng)營者、旅游者請求對方承擔違約責任的，人民法院不予支持。旅游者請求旅游經(jīng)營者退還尚未實際發(fā)生的費用的，人民法院應予支持。”從《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》文義出發(fā)，若重大公共衛(wèi)生事件或防控措施導致旅游合同無法履行的，旅游經(jīng)營者、旅游者享有合同解除權，且旅游經(jīng)營者、旅游者無需為此承擔違約責任。

所謂“尚未實際發(fā)生的費用”，因最高院僅僅作出該概括性規(guī)定，并未再行定義，導致法學理論、實務界對“尚未實際發(fā)生的費用”的范圍都存在不同的解讀。重大公共衛(wèi)生事件突發(fā)導致旅游合同喪失基礎，旅游者、旅游經(jīng)營者對此并無過錯，解除合同后無需承擔違約責任，相關費用的返還背后隱藏的是對旅游合同中風險分配的認識，有人提出，在此情形下，旅游經(jīng)營者向旅游輔助服務人退訂住宿、交通、門票等應支付的手續(xù)費或違約金屬于“已經(jīng)實際發(fā)生的費用”并不應予以退還。有人主張，旅游合同是對待給付的雙務合同，“旅游行程開始前解除旅游合同的，旅游者可以要求返還的‘未實際發(fā)生的費用即為已經(jīng)預付給旅游經(jīng)營者的全部旅游費用。” “旅游經(jīng)營者預定酒店作為其未來向旅游者提供旅游服務之用，本質(zhì)上屬于其經(jīng)營的投資風險，屬于經(jīng)營風險的固有內(nèi)容，要求旅游者承擔其投資風險的請求，并無任何正當性根據(jù)。”

筆者認為，法律是人們行為的價值測量尺度，能起到校正、預測等作用，同時法律肩負著維持社會秩序，促進社會進步的責任，特別是發(fā)生重大事件可能導致社會困境之時，法律或其解讀不應固步自封而無視客觀變化。重大公共衛(wèi)生事件無疑已給包含旅游在內(nèi)的各行業(yè)帶來巨大壓力和沖擊，如堅持“無服務無費用”“旅游經(jīng)營者自負風險”的處理原則，旅游經(jīng)營者已經(jīng)實際向旅游輔助服務人支付的大部分費用將變成企業(yè)應自負的經(jīng)營風險，那么旅游經(jīng)營者乃至整個旅游行業(yè)無疑受到重創(chuàng)，無益于社會經(jīng)濟快速復蘇與發(fā)展。此外，旅游合同系雙務合同，旅游經(jīng)營者所提供的服務在時間點上具有一定的超前性、預備性，系在行程時間之前就已經(jīng)為旅游者提供咨詢、路線規(guī)劃、預定住宿、交通、景點等服務，故旅游者并非未享受到服務而可得要求返還全額，應當本著公平原則衡平旅游經(jīng)營者和旅游者之間的風險。具體來講，“尚未實際發(fā)生的費用”的量化，一方面，以旅游經(jīng)營者向旅游輔助服務人退訂住宿、交通、門票等應支付的手續(xù)費或違約金計算，鑒于旅游經(jīng)營者與旅游輔助服務人之間往往存在長期合作甚至關聯(lián)關系，利益交錯復雜，旅游經(jīng)營者必須舉證證明實際支出的手續(xù)費金額并已經(jīng)盡到及時止損義務，如及時通知辦理退訂手續(xù)等;另一方面，旅游經(jīng)營者在旅行行程之前所提供的咨詢、篩選、預訂等服務成本，雖僅僅系履行旅游合同的應有內(nèi)容，仍然具有一定價值，由旅游經(jīng)營者、旅游者分擔為宜，當然此種分擔亦應注意保護旅游者合法權益，且該部分服務成本難以統(tǒng)計計算，或可采取類型化統(tǒng)一標準，如按合同標的額的百分比分攤。

三、重大公共衛(wèi)生事件作為不可抗力免責或部分免責的判斷依據(jù)

不可抗力作為一種法定免責條款，合同雙方對此是否有約定，不影響不可抗力條款之適用，當事人亦不得將不可抗力事由排除在免責范圍之外。同時，正因為不可抗力對合同的生效履行帶來如此大甚至顛覆性影響，在旅游合同糾紛中應該審慎對待重大公共衛(wèi)生事件作為不可抗力的適用，不能使其成為逃避責任的“萬能條款”：

首先，重大公共衛(wèi)生事件或防控措施必須與旅游合同不能履行必須存在因果關系。這必然涉及對重大公共衛(wèi)生事件發(fā)生時間予以判斷，因重大公共衛(wèi)生事件存在著由少聚多的過程，筆者認為對于旅游合同情境下的不可抗力需要酌情考慮到以下兩個時間點，其一是文化和旅游部于2020年1 月24 日印發(fā)緊急通知，國內(nèi)旅游團隊業(yè)務和機票、酒店預訂服務于1月24 日起停止;其二是各省、自治區(qū)、直轄市啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件響應之日;上述時間點對于判斷不可抗力發(fā)生時間具有參考意義，最終適用仍應符合具體個案，做到具體問題具體分析。同時，旅游合同所具有時空有限性的特點，使得其不能履行狀態(tài)必須與重大公共衛(wèi)生事件或防控措施的持續(xù)時間相關聯(lián)，如對于在不可抗力發(fā)生之前簽訂又尚未履行的旅游合同，鑒于重大公共衛(wèi)生事件或防控措施的持續(xù)時間，旅游合同顯然已經(jīng)無法按期履行，此時可以行使因不可抗力導致合同目的不能實現(xiàn)的法定解除權。對于不可抗力發(fā)生之前，提供旅游產(chǎn)品或服務就已經(jīng)到期的旅游合同，如旅游者因個人原因未實際參加旅行行程，旅游合同未履行與重大公共衛(wèi)生事件或防控措施并無因果關系，其無理由適用不可抗力在事后主張解除合同。還有一種情況，在旅行行程中，重大公共衛(wèi)生事件或防控措施導致原有旅游合同內(nèi)容無法全部實現(xiàn)，合同各方顯然亦享有上述法定解除權，可以選擇解除合同終止旅行，當然如果旅游社與旅游者均同意變更旅游行程，系雙方對原有合同的變更，其意思表示應予以尊重。

其次，在判斷是否應免責或部分免責時必須考慮重大公共衛(wèi)生事件或防控措施對于旅游合同不能履行的原因力大小。特別是目前國內(nèi)形勢大體好轉(zhuǎn)，多省市降低重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件響應級別，局部地區(qū)反復的情況下，對原因力大小不加以區(qū)分的一刀切做法顯然是不符合立法本意的，必須在具體案件中結合旅行地點、旅游者身體狀況等對原因力進行判定，如旅游合同簽訂之時，旅游地已經(jīng)解除居家隔離管制并開放景點，但因當?shù)刂卮蠊残l(wèi)生事件響應級別再次升級導致再次采取隔離措施，在此情況下，顯然旅游合同無法繼續(xù)履行系超出旅游者、旅游經(jīng)營者掌控范圍，旅游者、旅游經(jīng)營者均無過錯，可以認定在合同任意一方行使法定解除權之后，雙方均無需承擔違約責任，即全部免責;若旅團行程地雖然仍然采用較低等級防控措施（如公共場所出示健康碼方能進出，帶口罩等）但未采用隔離等措施，顯然此種情況下，旅游合同尚具備履行可能性，但因為旅游者個人因不遵守重大公共衛(wèi)生事件防控措施導致旅游合同無法繼續(xù)履行或全部履行，那么即使解除旅游合同，旅游者也無法以不可抗力條款要求全部免責。

再次，必須告知不可抗力事由。一方發(fā)生不可抗力情形導致合同無法履行，應及時通知對方。必要時，應當提供不可抗力的證明。當事人主張適用不可抗力部分或全部免責的，應當就不可抗力直接承擔舉證責任。在簽訂旅游合同后，旅游者可能為了旅游對工作、生活作出專門安排與計劃，旅游經(jīng)營者可能已經(jīng)為了履行旅游合同預定酒店、預定景點門票、預支交通費用，旅游服務輔助者可能已經(jīng)預留出房間等，如一方發(fā)生不可抗力導致合同無法履行，應及時通知對方便于對方改變工作生活安排或利于對方及時協(xié)商辦理退訂相關住宿、交通等手續(xù)，以減少損失的進一步擴大。

總之，重大公共衛(wèi)生事件客觀上確可構成旅游合同的履行障礙，旅游經(jīng)營者、旅游者以不可抗力為由要求解除合同后，相關風險的分配應堅持公平原則在具體的個案中慎重考慮。

注釋：

李永樂.旅游經(jīng)濟學[M].北京：中國旅游出版社，2007年版，第158頁.

Tonner，Der Reisevertrag，5.Aufl.，2007，？51j Rn.18.

Tempel，Stornokosten bei K黱digung des Reisevertrags bei h？ herer Gewalt？，NJW 1990，821.