同人創(chuàng)作的興起分析及侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)辨析

譚程心

摘要：借助于互聯(lián)網(wǎng)的傳播、交流，“同人文化”漸漸突破小眾的限定，如今已然成了網(wǎng)絡(luò)文學(xué)發(fā)展的重要推進(jìn)力量。從社會(huì)公益角度考量，同人創(chuàng)作能產(chǎn)生獨(dú)特的文化效益，其興起具有必然性。然而，迅速發(fā)展的流量經(jīng)濟(jì)銳化了同人作品面臨的利益沖突，使其深陷侵權(quán)的爭議之中。為了切實(shí)保障相關(guān)者的正當(dāng)權(quán)益、激勵(lì)文藝創(chuàng)作，需要明確侵權(quán)與創(chuàng)作自由之間的界限。擬就同人創(chuàng)作興起的原因、同人小說存在的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)展開論述并提出利益平衡建議。

關(guān)鍵詞：同人小說 侵權(quán) 著作權(quán) 人格權(quán)

中圖分類號(hào)：D923 ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ?文章編號(hào)：1009-5349（2020）11-0063-02

一般認(rèn)為，同人創(chuàng)作是指志同道合者在原作或原型的基礎(chǔ)上進(jìn)行的文化再生產(chǎn)活動(dòng)及其成果，表現(xiàn)形式包括但不限于文字、音樂、短視頻[1]。本文的討論對象限于以他人文字作品或真人原型作為創(chuàng)作基礎(chǔ)的同人小說。

一、同人創(chuàng)作興起的必然性分析

任何一種文化的成長史上都刻有深深的技術(shù)烙印。將在先作品或原型作為創(chuàng)作元素的寫作手法，在歷史上早有痕跡，最為經(jīng)典的代表便是《紅樓夢》及高鶚的續(xù)書。于同人文化而言，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)是其發(fā)展、壯大的“溫床”。在互聯(lián)網(wǎng)尚未普及之時(shí)，作品的傳播速度、覆蓋范圍均受到限制。對當(dāng)時(shí)的受眾而言，其難以通過傳播媒介搭建交流平臺(tái)去及時(shí)地分享對于作品的感觸，因此欠缺發(fā)現(xiàn)同好者的機(jī)遇，即使自身創(chuàng)作了同人作品，也難以收獲認(rèn)同感。而互聯(lián)網(wǎng)的到來便利了信息的創(chuàng)造、傳播，讀者之間的交流變得簡單。創(chuàng)作同人作品本身就是讀者對原作進(jìn)行反饋的一種方式，因此同人作品非常容易在讀者之間激發(fā)共鳴。長此以往，以同人文化為愛好的網(wǎng)絡(luò)趣緣群體即同人群體逐漸成形，并伴隨著網(wǎng)絡(luò)的擴(kuò)張不斷壯大規(guī)模[2]。時(shí)至今日，這一文化的覆蓋面已經(jīng)達(dá)到了“萬物皆可同人”的廣度。

同人文化的壯大還是當(dāng)今社會(huì)文化需求日益增長的表征之一。弗洛伊德認(rèn)為：“一篇?jiǎng)?chuàng)作性的作品就像一場白日夢。”作品的創(chuàng)作過程其實(shí)就是作者欲望的表露過程。作品總會(huì)有完結(jié)的時(shí)刻，但讀者對于作品的期待與喜愛并不會(huì)即時(shí)消散。除此之外，在閱讀作品的同時(shí)，讀者往往會(huì)對原作的人物設(shè)定、情節(jié)設(shè)計(jì)等產(chǎn)生不同的幻想。一旦原作停止更新或故事發(fā)展偏離自身想象，讀者的文化需求就難以得到進(jìn)一步的滿足。《理解大眾文化》一書中提到：“他們的著迷行為激勵(lì)他們?nèi)ドa(chǎn)自己的文本。”[3]因此，讀者創(chuàng)作同人作品的動(dòng)機(jī)往往是為了滿足自身的文化需求。隨著社會(huì)開放程度的提高與經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展，人們的思想越來越寬泛，文化需求不斷增長，在這一社會(huì)背景下，同人創(chuàng)作的興起具有必然性。

二、同人小說的常見侵權(quán)爭議

縱觀國內(nèi)同人小說侵權(quán)訴訟，原告均以《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競爭法》作為法律依據(jù)。

從著作權(quán)法的維度分析，同人小說存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的原因在于其與原作的特殊牽連關(guān)系，認(rèn)定侵權(quán)與否的關(guān)鍵在于識(shí)別利用的因素屬于表達(dá)還是思想。根據(jù)利用方式的差異，同人小說大致可分為兩類：其一表現(xiàn)為依賴原作的具體情節(jié)設(shè)置從而對原作進(jìn)行續(xù)寫，如為已經(jīng)完結(jié)的作品創(chuàng)作番外篇或續(xù)寫他人未完結(jié)的作品;其二是脫離原作而只利用原作中的一些基本表達(dá)元素進(jìn)行重新創(chuàng)作，多表現(xiàn)為單純地利用原作中的人物進(jìn)行創(chuàng)作。

在第一種利用方式下，同人作品一旦與原作分離，其故事的完整性與藝術(shù)性便大打折扣，此類同人作品依賴原作的基本表達(dá)，并通過發(fā)展這種表達(dá)創(chuàng)作出新作品。其在性質(zhì)上等同于演繹作品，屬于實(shí)質(zhì)性地利用原作表達(dá)[4]。因此，創(chuàng)作續(xù)寫類同人作品的行為落入了原作著作權(quán)人的控制范圍。若讀者創(chuàng)作同人小說僅用于滿足個(gè)人幻想，其行為完全符合“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，能夠被合理使用制度囊括，因此并不會(huì)導(dǎo)致著作權(quán)侵權(quán)的后果。然而，出于尋求共鳴或獲得認(rèn)可的目的，現(xiàn)實(shí)中更多的同人小說創(chuàng)作者會(huì)選擇將作品放上微博、貼吧等社交媒體，使不特定的第三人有機(jī)會(huì)接觸到該作品，在這種情況下，其已經(jīng)邁出了合理使用制度劃定的“保護(hù)圈”，也就構(gòu)成了對原作著作權(quán)的侵害。

在第二種情況下，筆者認(rèn)為并不會(huì)侵犯原作的著作權(quán)，原因在于著作權(quán)法只保護(hù)具體表達(dá)而不保護(hù)思想，原作中的人物一旦脫離于原作中的具體故事情節(jié)就不再屬于表達(dá)。在文字作品中，角色的塑造離不開故事情節(jié)的烘托，若同人小說中出現(xiàn)了原作角色，但設(shè)定了全新的故事情節(jié)，呈現(xiàn)于讀者面前的人物形象也會(huì)發(fā)生變化。而角色名稱只是漢字的簡單組合，無法在有限的長度內(nèi)表達(dá)作者的思想感情、展示文藝美感，故不能受到著作權(quán)法的保護(hù)[5]。

當(dāng)《著作權(quán)法》無法提供維權(quán)依據(jù)時(shí)，原作作者可能會(huì)利用《反不正當(dāng)競爭法》來維護(hù)其相關(guān)權(quán)益，理由在于，當(dāng)同人小說進(jìn)入市場，部分基本創(chuàng)作元素的相同可能會(huì)使受眾混淆，若借此擠占了原作的在先市場，其可能會(huì)被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。金庸訴楊治（筆名為江南）一案便是如此。該案的一審法院認(rèn)為，楊治在其作品中借用了金庸小說中已經(jīng)具備了較高的認(rèn)知度的角色名稱，在客觀上對熟知金庸小說的粉絲群體產(chǎn)生了吸引力，楊治借此實(shí)現(xiàn)了一定的經(jīng)濟(jì)利益，搶占了本該屬于金庸的商業(yè)發(fā)展空間，故而認(rèn)定其行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，侵犯了原作作者金庸的合法權(quán)益。 然而，也有一些學(xué)者對此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為在一般情形下同人作品與在先作品之間不構(gòu)成競爭關(guān)系，利用一些原作基本寫作要素進(jìn)行創(chuàng)作，搭乘原作“便車”的行為不應(yīng)被一概否定[1]。筆者贊成這一觀點(diǎn)。

原作作者與同人作品創(chuàng)作者之間的關(guān)系絕不可被單純地理解為“前人栽樹，后人乘涼”。如前所述，絕大多數(shù)寫手進(jìn)行同人創(chuàng)作的動(dòng)機(jī)是表達(dá)對原作或其中部分角色的喜愛之意、滿足自己的某些想象。在當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，同人作品作為一種獨(dú)特的反饋、互動(dòng)形式，其數(shù)量的多寡往往能反映出原作熱度的高低。對接觸過原作的受眾而言，同人作品會(huì)起到一種“提醒”作用，那些與原作相同的要素在眾多同人小說中不斷出現(xiàn)，能有效強(qiáng)化受眾對原作的印象、鞏固原作的原有粉絲群體。對早先未接觸過原作的受眾來說，同人作品能促使其產(chǎn)生對原作的好奇感，在一定程度上起到了擴(kuò)大原作粉絲群體、刺激產(chǎn)生新鮮購買力的效果。因此，同人作品對原作有“反哺”之用，認(rèn)定兩者之間構(gòu)成競爭關(guān)系恐有失偏頗。

解決糾紛的關(guān)鍵在于解決當(dāng)事人之間的利益沖突問題，法律適用的結(jié)果也就是對利益進(jìn)行選擇的結(jié)果。面臨著作權(quán)糾紛時(shí)，一些同人作品創(chuàng)作者或許還能在“思想與表達(dá)二分法”的框架下獲得庇護(hù)。但《反不正當(dāng)競爭法》在金庸訴楊治一案中的成功適用意味著同人小說的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)在總體上進(jìn)一步提升。這為同人文化愛好者帶來了較大的思想負(fù)擔(dān)，勢必會(huì)打擊寫手們的創(chuàng)作熱情，最終制約同人文化的發(fā)展。如何在保護(hù)原作作者與實(shí)現(xiàn)創(chuàng)作減負(fù)的“天平”中找到均衡點(diǎn)，需要法律提供進(jìn)一步指引。

三、真人同人小說的特殊侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

隨著娛樂、體育等行業(yè)的發(fā)展及運(yùn)營模式的轉(zhuǎn)變，歌手、演員、運(yùn)動(dòng)員等從業(yè)者的曝光度不斷增加，粉絲文化應(yīng)運(yùn)而生，而以明星為原型創(chuàng)作作品則是這一文化現(xiàn)象下的常態(tài)，一種特殊的同人作品——真人同人作品應(yīng)運(yùn)而生。制作精良的真人同人小說既能滿足創(chuàng)作者自身的創(chuàng)作需求，表達(dá)對公眾人物的期待與喜愛，又能為原型人物制造流量、延續(xù)熱度，進(jìn)而為其帶來更高的曝光率與認(rèn)知度。然而，真人同人小說的創(chuàng)作是一把雙刃劍，因其與真人原型的緊密聯(lián)系，除卻著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，其還極易陷入侵犯原型人物人格權(quán)的糾紛之中。

以肖戰(zhàn)事件為例。網(wǎng)劇《陳情令》吸引了大批觀眾，一些寫手投身于以肖戰(zhàn)為原型的同人小說創(chuàng)作活動(dòng)。然而，一篇名為《下墜》的同人小說引發(fā)了侵權(quán)爭議。一些粉絲認(rèn)為角色及故事情節(jié)的設(shè)計(jì)有損肖戰(zhàn)的形象、侵犯了肖戰(zhàn)的名譽(yù)權(quán)，于是紛紛舉報(bào)，甚至導(dǎo)致某國外同人作品網(wǎng)站無法在中國登入，引起同人文化受眾的聲討。

考慮到同人創(chuàng)作是粉絲們的娛樂方式及自身職業(yè)的特殊性，身處流量經(jīng)濟(jì)時(shí)代的明星們往往會(huì)默認(rèn)真人同人小說的存在。然而，無聲張不等于無侵權(quán)。真人同人小說作為文字作品，其當(dāng)然會(huì)受到《中華人民共和國著作權(quán)法》的調(diào)整。同時(shí)，在現(xiàn)行法律法規(guī)的框架下，真人同人小說的創(chuàng)作還應(yīng)受到《中華人民共和國民法總則》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》《中華人民共和國治安管理處罰法》《中華人民共和國刑法》等法律法規(guī)的調(diào)整。因此，以真人為原型的同人小說面臨著侵犯他人姓名權(quán)、隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，創(chuàng)作者們應(yīng)審慎地行使自己的文化權(quán)利，以娛樂為目的進(jìn)行創(chuàng)作時(shí)宜作出情節(jié)虛構(gòu)、純屬娛樂或勿上升至真人等聲明，避免為創(chuàng)作原型帶來消極的社會(huì)評(píng)價(jià)。

四、結(jié)語

在現(xiàn)有制度下，同人創(chuàng)作仍面臨著較大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。那么如何在維護(hù)原作作者權(quán)益的基礎(chǔ)上力求發(fā)揮同人創(chuàng)作的積極社會(huì)效應(yīng)呢？

當(dāng)下，法律并未對同人作品進(jìn)行清晰規(guī)定，同人文化愛好者們處于一個(gè)十分尷尬的境地。法律的“高壓線”不明導(dǎo)致這一群體自由行使文化權(quán)利的空間被大大壓縮。因此，盡早在法律法規(guī)中為同人創(chuàng)作圈定權(quán)利界限顯得尤為重要。除此之外，版權(quán)意識(shí)淡薄、對他人合法權(quán)利的漠視也是導(dǎo)致同人小說侵權(quán)糾紛頻發(fā)的重要原因。互聯(lián)網(wǎng)的普及使得國民們更容易獲取文化資源，同時(shí)也大大降低了侵權(quán)成本。寫手們往往僅立足于自身的立場，在創(chuàng)作自由的旗幟下進(jìn)行文化輸出，卻忽視了對他人權(quán)利的尊重與保護(hù)。同時(shí)，越來越多的文學(xué)網(wǎng)站開辟了同人小說創(chuàng)作專欄，但據(jù)北京市影視娛樂法學(xué)會(huì)表示，盡管有對同人作品進(jìn)行合法性、政治性、原創(chuàng)性審核的要求，但現(xiàn)實(shí)中“大部分平臺(tái)是靠機(jī)器自動(dòng)檢測，人工檢測只是作為抽查，大部分都能通過”。

作為網(wǎng)絡(luò)文化發(fā)展的助推器，同人作品的創(chuàng)作在客觀上有助于文化繁榮、豐富國民尤其是當(dāng)代青少年的精神世界、滿足受眾的文化需求。為了發(fā)揮同人創(chuàng)作的積極社會(huì)效益，法律需為其提供引導(dǎo)，承載著社會(huì)義務(wù)的市場運(yùn)營者也應(yīng)履行必要的審查、監(jiān)管義務(wù)。同人作品創(chuàng)作者自身也需積極地與原作作者進(jìn)行溝通、獲得相應(yīng)的權(quán)利許可，主動(dòng)維護(hù)原作作者的合法權(quán)益、注明原作品的相關(guān)信息，打消僥幸心理，在平衡利益之路上主動(dòng)出擊，攜手構(gòu)建友好、和諧、多樣、共贏的文化環(huán)境。

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責(zé)任編輯：趙慧敏