眾籌的刑事法律屬性以及規制探究

黃思琪

摘要：眾籌作為一種互聯網金融產品，改變了小微企業的融資方式，為小微企業的蓬勃發展提供了重要的幫助。國內眾籌正面臨著巨大的阻礙，其中最主要的是司法實踐當中認為眾籌行為涉嫌非法集資。本文主要在介紹眾籌的優勢、風險的基礎上，對眾籌金融的刑事法律屬性及規制進行一系列的探討，主要側重點在于眾籌金融的刑事法律風險、屬性以及如何對其進行刑事法律規制等問題。

關鍵詞：眾籌金融;法律風險;刑事法律屬性;刑事法律規制

互聯網的普及促使著互聯網金融逐步完成對傳統金融模式的變革，正是在這種情況下，眾籌應運而生。互聯網金融與傳統金融模式相比，具有便捷性、公開性、和交互性的特點，能更好地滿足現代客戶的金融服務需求，但另一方面其安全性也受到了質疑?；ヂ摼W金融存在機構法律定位不明、資金第三方存管制度缺失、內容制度不健全三大風險。

一、眾籌金融的涵義和優勢

（一）眾籌的涵義

眾籌一詞譯自英語“Crowdfunding”，起源于美國，其字面含義可以解釋為群體募資，指的是“大眾投資者，尤其是個人投資者通過互聯網平臺進行小額融資的籌資方式。該融資方式通常是進行商業投資或者為了支持他人完成特定目的。”眾籌項目若在目標期限內達到預定募資金額，則籌資成功，資金將用于項目的實施，待項目成功實施后，籌資人將項目實施的物質或非物質成果反饋給出資人。如果在目標期限內未達到目標募資金額，眾籌發起人將會通過眾籌平臺將已籌資金退還給出資人。

（二）眾籌的優勢

互聯網眾籌融資具有回報多樣、信息靈通、運作方式靈活、籌資時間和回報周期短等優點。在目前金融形勢下，小微企業面臨的融資難的情況有望通過眾籌融資的方式很好地得到解決。作為平臺式的商業模式，眾籌通過網絡平臺對接融資方和投資方，減少了交易環節和成本，提高了融資的效率，而且融資來源不再局限于銀行、風投等機構，而是廣泛的互聯網用戶。

二、現階段我國眾籌的法律困境及刑事法律風險

（一）我國眾籌的法律困境

眾籌在我國發展至今，并未發揮在歐美國家所體現出的效力，很大一部分原因在于目前我國對眾籌的法律屬性并沒有明確定性。我國現有法律規制的銜接不佳，具體體現在除合同法、知識產權的法律，眾籌現多以電信條例、互聯網信息服務管理辦法等互聯網法為指引，而非針對性強的互聯網金融法。以“東方創投案”為例，法律規制的不完善，導致執法部門常常無法準確定性眾籌金融，一旦涉及刑事法律問題時，眾籌項目人和互聯網平臺承擔刑事責任的風險很大。眾籌項目缺乏法律保護也成為了限制我國眾籌金融發展的一個重要因素。

（二）眾籌可能涉及的刑事法律風險

眾籌的項目的激增帶來了眾籌金融的風險。一方面，眾籌存在著優質的項目資源比較稀少、原始股值難以確定、融資方與出資方信任關系不牢固、資金回報周期較長等問題;另一方面，眾籌涉及的刑事法律風險也是影響眾籌金融穩定的重要風險。

眾籌金融與非法集資行為的形式要件高度契合。2010年最高人民法院《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）對此作出了進一步規定，依據《意見》第一條，違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第176條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。結合司法解釋與眾籌實踐，大部分眾籌平臺都無法出示依法批準吸收資金的資格并且均通過公開宣傳吸引投資，而眾籌平臺均承諾在一定期限內以實物或股權方式給付回報向不特定對象募資。由此可見眾籌金融具有非法集資四個典型特征：未經批準、向社會公開宣傳、承諾回報、向不特定對象吸收資金。

三、眾籌的刑事法律屬性

（一）眾籌與非法集資的區別

1.目的不同

眾籌并不具有非法集資的主觀故意。非法集資的目的主要在于非法占有他人財產，主觀上有占有他人集資款物的故意，其與他人進行集資行為并非為了履行項目而是作為一種詐騙的手段，在合同簽訂，投資人加入伊始，行為人已經具有了非法占有他人財產的目的。而眾籌屬于正常的集資行為，即無論在集資過程中有無糾紛，眾籌集資的投資者與項目的發起者在整個眾籌的過程當中，主觀上都不存在無償占有他人財產的故意。

2.運作方式不同

眾籌相比非法集資具有相當的公開性。眾籌作為一種新型金融產品，從項目的啟動、市場定位、眾籌計劃發布到產品的研制，各個環節均堅持公開透明的核心價值觀，眾籌平臺也積極做到全方位公布信息。而非法集資，其公開程度非常有限，非法集資項目的發起方通常會在項目人參與項目訂立合同之前就要求其簽訂保密協議，多數投資者僅了解發起方承諾的回報，其后的經營行為投資者通常知之甚少，而且很多時候非法集資項目的發起方通常并未進行經營活動，而是在給出高回報承諾之后攜款潛逃，從此銷聲匿跡。

3.投資者的態度和參與度不同

眾籌發起者作為合法的集資行為當事人，通常對集資項目中約定的義務在客觀上有完全履行能力或部分履行能力，在履行過程中確實有努力完成項目成果的行為，并且有履行好其義務的誠意。在項目未能履行完成或眾籌集資未能成功的之后，項目發起人會通過眾籌平臺退還已籌資金。而非法集資行為人在發生違約行為之后會采取潛逃抵賴等方式，使投資者無法追回損失。

4.風險識別能力和承受能力不同

眾籌是以募集資金為主要目的召集投資者來共同完成項目的，不以提供固定的回報來制定募資以及完成眾籌項目的計劃，目前眾籌金融當中存在的會員眾籌、交預付款等方式的眾籌所提供的回報也通常是以折扣或其他又會方式體現，是一種相對理智的市場行為，對募集的項目而言資金壓力較小，相應的風險較小。而非法集資一般提供遠高于銀行利息、資金信托產品的收益等方式提供回報，因此本身對項目投資者進行回報的壓力非常大，從而風險也非常大，對風險識別能力較強的投資者來說，非法集資所提供的回報遠高于正常投資行為。

（二）眾籌本身的含義當中蘊含的刑事法律屬性

1.眾籌之“眾”

眾籌之“眾”主要是指其投資者之眾。眾籌投資者分布廣泛，投資目標迥異，在互聯網的影響之下，眾籌的參與人形成了區別于傳統上以血緣、身份、職業等為基礎而形成的社會體系，以上線和下線兩個群體的社會構架來進行聯系和溝通。

而眾籌投資者身份的特殊性就使非法吸收公眾存款罪中的“社會公眾”之認定存在爭議。根據前文所提司法解釋，構成非法吸收公眾存款罪應具備非法性、公開性、利誘性和社會性四個特征。而刑法條文中的“社會公眾”被解釋為“社會不特定對象”，且“親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。根據2014年3月最新司法解釋，親友和單位內部人員在下列情形下被認為是社會公眾：“（一）在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的;（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的”。由此可見，網友難以被界定為“親友”，從而可以排除眾籌對《刑法》第176條的適用。

2.眾籌所籌之資

眾籌模式所募集的資金具有小額、多等份的特點。投資者對眾籌項目進行投資與其說是一種投資行為，不如說是一種帶有贈與性質的購買行為，類似于團購某一商品。眾籌投資者以按份購買的方式支持其認為有發展潛力的眾籌項目，考慮的首要目的通常并不是眾籌項目所帶來的經濟上的收益，而是其認為有發展潛力的項目的成功，因此投資者在眾籌金融當中并不僅僅是收益人，而更重要的是參與人。眾籌的項目成果由項目發起人和眾籌投資人所共同享受，因此模糊了兩者在投資目的和獲得收益上的界限，兩者都即使項目的完成者也是項目的獲益者。所以眾籌金融所籌之資，不應被簡單地認為是非法集資當中的“資”，其除了有投資交易性，同時也有一定贈與的性質，不能一概而論。并且從資金用途上來講，眾籌所籌集的資金僅用于完成投資人選擇的眾籌項目而不能用于其他項目。

四、眾籌的刑事法律規制

目前眾籌模式在中國的發展遠遠不如國外，尤其是已經頒布《JOBS法案》的美國，眾籌模式在中國的發展如前文所述，面臨的政策和法律障礙很多。故，國家立法和監管機構必須在相關政策與法制方面有所作為，才能使中國眾籌金融發展的這個主要障礙得到解決。

（一）有關眾籌本身的規制

眾籌作為互聯網金融這一新興事物的代表之一，我國《刑法》可以考慮學習美國JOBS法案，在以一定額度的界限之內，允許眾籌金融以合法形式存在。超過一定額度，則可以適用對非法集資的相關規定。筆者認為，設定額度界限，更有利于完善針對眾籌融資的投資者的保護制度。以美國JOBS法案為例，可以從限制單個投資者投資數額，介個絕對數額和占年收入比重的相對數額來對投資數額進行限制。

另外，刑法上可以對眾籌項目發起人規定一定的信息披露義務，并對信息披露的周期和信息披露的范圍進行規定，一定時間內未履行信息披露義務的，一旦眾籌項目出現虧損或失敗，則可追究義務的刑事法律責任，以刑事法律規制的方式促進眾籌信息披露的及時性。

（二）對于眾籌適用《刑法》中關于非法集資的重新規定

眾籌適用《刑法》中關于非法集資的規定目前看來多顯牽強，在構成要件和犯罪主觀方面多有不合理之處。筆者認為，解決眾籌適用非法集資的問題，有以下三個方面的考慮。首先是合法集資與非法集資的界限問題。目前兩者界限不明確使得合法的集資不斷被擠壓。而從非法集資保護的客體來看，是國家經濟管理秩序及社會、個人的合法財產權益。眾籌金融只要在不侵犯該客體的情況下，通過正當途徑募資用于貨幣、資本以外的生產經營，都應當獨立于非法集資之外。其次，非法集資表述得太簡單，空間大。打擊非法集資行為時，常常因為非法集資的解釋空間大，而導致其他不屬于其調整范圍的集資行為也受到打擊，大大抑制了以眾籌金融為代表的民間金融的積極性。在互聯網金融盛行的當下，非法集資需要進行一定的限縮解釋，明確罪與非罪的界限，并對罪名進行具體的表述，從而給予眾籌集資模式一定的發展空間。第三，刑法應減少對眾籌金融的干預，代之以更加完善有力的民商法來對眾籌金融進行規制。小、微企業的發展難以得到傳統金融的支持，轉而通過眾籌的方式，達成合意以進行融資。筆者認為，這種行為通常不損害金融市場秩序和公共利益，并且多屬于私法范疇，不應由刑法進行規制，而應以民商法代為規制。

參考文獻

[1] 劉士余：《秉承包容與創新理念，正確處理互聯網金融發展與監管的關系》，載《清華金融評論》2014年第1期。

[2] 參見美國2012《創業企業融資法案》摘要。

[3] 成琳、呂寧斯：《眾籌商業模式的法律風險防范》，載商業時代2014年第21期。

[4] 法釋[2010]18號，2010年11月22日有最高人民法院審判委員會第1502次會議通過，自2011年1月4日起施行。

[5] 參見2014年3月25日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條。