試論我國現行外觀設計專利侵權認定中存在的問題及對策

呂磊

摘要：我國現行外觀設計專利侵權認定標準存在著權利范圍解讀過寬、認定主體范圍難以把握且認知水平低、侵權認定原則適用有誤以及存在過多垃圾在先專利導致侵權認定困難等問題。為了鼓勵外觀設計者進行創新、實現外觀設計專利制度保護創新的宗旨，就諸種問題進行探討。

關鍵詞：范圍;資格;標準

一、關于權利范圍解讀的問題

（一）權利范圍解讀規定過寬

權利范圍在專利審查指南中稱為判斷客體，即判斷相同或相近似的對象。專利審查指南中規定應結合外觀設計專利的圖片或照片進行確定外，還應當根據申請專利的簡要說明對外觀設計的色彩進行保護。最高人民法院的司法解釋中的規定也大體類似。但是在一個產品 的設計中，包括了功能性設計和裝飾性設計，在外觀設計上可能會包括僅僅為了體現產品功能的設計，而且在絕大多數產品的裝飾性設計中都包含通用設計以及區別于在先設計體現了外觀設計者創新的部分。如果在處理外觀設計專利侵權糾紛案件的時候不對產品的功能性設計以及通用設計部分進行排除，在實踐中可能會導致這樣一種情況：法官將產品的通用設計認定為原告專利權人應受保護的權利范圍內，認定采用了該產品通用設計的創新外觀設計侵權。同時對于法官來說，某些特定產品的通用外觀設計是不被該產品使用者以外的一般人了解的，那么在這種情況下更有可能導致法官的錯誤判決。

（二）對權利范圍解讀立法建議

外觀設計專利侵權糾紛案件中權利范圍解讀應立足于外觀設計的根本：創造性和新穎性。在對權利范圍解讀的過程中，應當規定法院必須借助中立專業設計人員或者機構或者專利管理機構的幫助，對原告專利外觀設計和被控侵權產品設計的通用部分進行界定。對于原告外觀設計專利權人對自己的權利范圍的解讀應當采取更謹慎、更專業的態度，如果原告外觀設計專利權人在對自己的權利范圍的解讀時超出了原有的專利權范圍，那么必須承擔相應的不利后果。

二、關于認定主體資格的問題

（一）一般消費者的范圍難以把握且認知水平低

2009年最高法院出臺的相關的司法解釋規定以及2010年最新的專利審查指南都將外觀設計專利侵權認定的判斷主體規定為涉案外觀設計產品的一般消費者，以一般消費者的水平和能力進行侵權認定。專利審查指南中還要求“一般消費者”對該產品設計具有常識性了解及分辨能力。可以說，這種規定是相當含糊且不容易把握的。

首先，一般消費者這個主體很難把握。從法律意義上說，消費者應為為了某種目的購買或使用商品和接受服務的社會成員。在生活中，購買和使用商品的人很多時候并不是同一個主體，例如，起重機的消費者應該包括起重機的購買者、實際使用者和操作者，那么對于起重機外觀設計的侵權認定就產生了多種認定主體，應該由哪種認定主體做出認定還是一起做出認定這個問題值得商榷。第二，不同的產品對應著不同的消費者群體，在外觀設計專利侵權糾紛案件審理中的所謂的“一般消費者”均是由法官和專利審查員充當，要求法官和專利審查員對成千上萬種產品的外觀設計都具有常識性了解難度很高，而作為一名法律工作者的法官更也許對涉案的產品聞所未聞，更不用說對該產品具有常識性的了解。第三，對于一些大眾化商品，例如口杯、牙刷等，產品的外觀設計已經趨于同質化，也就是說在這些產品的外觀設計中通用設計占了整體設計的一大部分，給予外觀設計創新的空間很小，如果堅持以一般水平的消費者作為認定主體將不利于保護外觀設計創新，因為一般消費者的知識水平和該產品領域的專業設計人員的認知水平相比還是有差距的。

（二）提高侵權認定主體的專業水平要求

筆者認為，專利法的出發點和最終目的應為保護和鼓勵創新，采用一般消費者認定主體的判斷方法難以把握認定主體的范圍而且不利于鼓勵外觀設計創新，鑒于此應該統一認定侵權認定主體的范圍以及提高對主體的專業水平要求。就目前而言可行的做法即以該特定產品領域的一般專業設計人員代替一般消費者作為外觀設計專利侵權的認定主體。建議規定在法院和專利管理機構處理外觀設計專利侵權糾紛案件時，由中立的該產品領域的專業設計人員或機構對涉案外觀設計出具專業意見書供法官和專利審查員參考。

三、關于判斷標準的問題

現行2009年最高人民法院的司法解釋第十一條第一款要求法院在認定外觀設計是否相同或者近似時，根據專利外觀設計和被訴侵權設計的設計特征，以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷。同時又于第十一條第二款規定了，產品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他不易被觀察到的部位更具有影響力。筆者認為按照最高人民法院的說法，即在認定外觀設計侵權時也會從各個不同的角度對產品的視覺特征作對比。而最高人民法院確定的整體觀察，綜合判斷原則在總體來說是可行的，但是只針對作為一個整體出現不可拆分的外觀設計。當一項產品的外觀設計是由多個可拆分的部分的外觀設計組成時，整體觀察的原則不利于保護某個具有強烈創新性質的外觀設計。而且在實際案件的操作中，通過原外觀設計專利權人的權利范圍解讀，人民法院均會對外觀設計進行區分，區分該外觀設計的要部和次要部。尤其是涉及到可分解為多個外觀設計組成部分的產品時，必然會對各個組成部分的外觀設計分別進行對比。最后再進行綜合判斷。

專利審查指南中規定的判斷外觀設計是否相同或者相近似的方式是單獨對比，直接觀察，整體觀察，綜合判斷。單獨對比原則的含義為一般以一項對比設計與涉案專利進行對比，而不能以兩項或以上對比設計結合與涉案專利對比，在特殊情況下，即成套產品或同一產品兩項以上設計時，才使用不同設計和對應各項外觀設計分別進行單獨對比。筆者認為單獨對比的原則是不合理的。單獨對比的初衷是減少錯誤認定外觀設計侵權的可能，但是對于前面所提到的大眾化商品，例如牙刷和口杯，款式千篇一律，通用設計占多，采取單獨對比的方式，反而容易導致認定不具有創新內容的外觀設計得到保護，從而造成錯誤的外觀設計專利侵權認定。