代言明星需要擔責嗎?

●文/金澤剛

顯然，兩名代言人的道歉并不能解決投資人的損失，也并無承擔法律責任的意味。

其實，明星代言廣告后，由于所代言的產品或者金融服務等涉嫌違法犯罪，而被消費者要求承擔責任的事例并不鮮見，但結果都是不了了之。

依據消費者權益保護法難以追責

根據修改后的消費者權益保護法第45條第3款的規定，“社會團體或者其他組織、個人在關系消費者生命健康商品或者服務的虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費者推薦商品或者服務，造成消費者損害的，應當與提供該商品或者服務的經營者承擔連帶責任。”

按照這一規定，明星代言人如果在關系消費者生命健康商品或服務的虛假廣告或其他虛假宣傳中向消費者推薦商品或者服務，造成消費者損害的，需要與提供該商品或者服務的經營者承擔連帶責任。

P2P借貸作為一種金融類產品，顯然不屬于關系消費者生命健康的商品或者服務，即使明星代言人在虛假廣告中向消費者（投資者）推薦了該款產品，也不能依據消費者權益保護法的規定要求其承擔連帶責任。

但是，正像是汪涵微博下的留言所描述的那樣，很多投資者是因為“相信汪涵”才購買了“愛錢進”的理財產品，現在出現了兌付問題，如果允許汪涵等明星代言人“高高掛起”，似乎是對廣大投資者正當權益的一種漠視，也不利于規范以后明星的代言行為。

明星代言違法虛假廣告的民事責任

根據民法典第1168條的規定，“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”以此來看，明星代言人由于過錯侵害國家、集體、他人財產的應當承擔責任，與他人共同侵權造成損害的，應當承擔連帶責任。在個案中，能否要求明星代言人承擔連帶賠償責任，關鍵在于明星代言人對此是否存在主觀過錯。

但是，考慮到主觀過錯在證明上的難度，在類似“愛錢進”案中，代言人很難承擔連帶賠償責任。

此外，遵守公序良俗作為民事法律的一個基本原則，對于一些明知是虛假的、有瑕疵的甚至是為犯罪服務的產品仍舊為其代言的，也可以嘗試依據這一原則來要求其承擔相應的賠償責任。但是，證明明星為P2P平臺產品代言違背公序良俗，無疑也是十分困難的事情。

明星代言違法虛假廣告的行政責任

廣告法第38條規定，“廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據事實，符合本法和有關法律、行政法規規定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。”第56條規定，“關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。”“前款規定以外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。”從這些條文來看，明星代言人是否要承擔責任，關鍵看兩點：一是明星代言人須明知（知道或應當知道）代言的產品是虛假或者違法的；二是明星代言人是否使用過廣告的產品。

根據廣告法第62條的規定，如果代言人符合上述兩個條件之一，可由市場監督管理部門沒收其違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。

但這里又回到了“明知”的難題，不過，代言人是否購買過“愛進錢”的金融產品也是進行行政處罰的依據之一，這需要監管部門嚴格查證落實。

或可依法追償源自違法所得的代言費

根據我國刑法第222條的規定，“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，即構成虛假廣告罪的主體必須是廣告主、廣告經營者或者廣告發布者，明星代言人并不包括其中。

而根據最高人民法院2010年發布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條第2款的規定，“明知他人從事欺詐發行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發行股票、債券，集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關犯罪的共犯論處。”這一條為要求明星代言人承擔虛假廣告的刑事責任提供了可能，但其基本前提是，明星代言人必須明知他人利用金融產品等進行非法集資犯罪的事實。

而在“愛錢進”事件中，汪涵與劉國梁均表示在雙方合作時，對方曾經出示過其開展合法經營活動的相關證明材料。也就是說，他們主觀上并不存在法律要求的“明知”，難以作為共同犯罪處理。

不過，從實際效果來看，明星代言人利用自身的影響力對特定產品進行吹捧，與投資人損失的擴大之間無疑具有因果關系，那么，即使明星代言人不承擔刑事責任，受害者也可以請求司法機關依據“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”的規定，追回從犯罪人違法所得中支付的代言費，這是有據可循的。

實際上，在這類非法集資型案件中，很多涉案公司的員工都退賠了工資所得，相比較而言，代言人退還巨額代言費，也是適用法律一律平等原則的體現。近些年來，明星代言違法虛假廣告一再引起民憤，久治不愈就是因為追責的門檻設置較高。一些明星不管什么產品，只要給錢就代言，這顯然不符合法律公平正義的價值取向。

治理明星幫涉嫌違法犯罪廣告吆喝的現象，不應繼續被“明知”掐住脖子，法律還應該更有作為，至少要明確這樣的代言者必須退賠代言所得，而不是道個歉了事。