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論家事糾紛的仲裁

2020-07-28 09:02:40張小雨
法制與社會(huì) 2020年19期

關(guān)鍵詞 家事仲裁 家事糾紛 可仲裁性

作者簡介:張小雨,中國國家圖書館立法決策服務(wù)部館員,法學(xué)博士,研究方向:國際法、法律文獻(xiàn)學(xué)。

中圖分類號(hào):D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.030

仲裁是一種古老的糾紛解決方式。在公元前,古希臘人和古羅馬人將糾紛交予一位中立的裁判者進(jìn)行裁判,這位裁判者即為仲裁員。有西方學(xué)者曾將仲裁員視為“予民眾以‘答案的圣賢之人”。 時(shí)至今日,仲裁被廣泛運(yùn)用于商事活動(dòng),成為商事交往中不可或缺的一種糾紛解決方式,但家事案件的仲裁卻較為罕見。我國《仲裁法》第三條規(guī)定,“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛”不能仲裁,從法律上排除了將家事案件付諸仲裁的可能。但是,罕見并非不可,綜觀世界各國,當(dāng)代不乏家事仲裁立法與實(shí)踐,包括澳大利亞、美國和加拿大的部分省都允許當(dāng)事人運(yùn)用仲裁解決部分家事案件。

一、家事糾紛的可仲裁性分析

(一)仲裁的本質(zhì)特征

從字面而言,“仲”指“居中”,“裁”指“裁判”。《現(xiàn)代漢語詞典》將“仲裁”解釋為“爭執(zhí)雙方同意的第三者對(duì)爭執(zhí)事項(xiàng)作出決定”。

作為一種糾紛解決方式,仲裁比訴訟更為古老,在古希臘的神話故事和古巴比倫時(shí)代的猶太人記事中都有第三人居中裁斷的記載。有人認(rèn)為,仲裁最古老的淵源是公正,起源于村莊中遇到糾紛時(shí)請(qǐng)年長者決斷。在古代中國,族中長老對(duì)于家族成員之間的爭議作出公斷,是長期以來的民間習(xí)慣。如果當(dāng)事人不服從第三人的裁判,則必須按照族規(guī)予以處罰。有學(xué)者認(rèn)為,這種自發(fā)產(chǎn)生的請(qǐng)與爭議無關(guān)的第三者公斷的實(shí)踐,就是通過仲裁解決爭議的雛形。

可見,仲裁的基本理念是第三方裁決:爭議雙方當(dāng)事人共同同意邀請(qǐng)一位中立第三方成員,即仲裁員,來幫助他們作出決斷。 在國家和國家法產(chǎn)生之前,作為裁判者的第三人進(jìn)行裁斷時(shí)依據(jù)的是公正合理的原則,因此早期實(shí)踐中選擇仲裁員的要求通常是德高望重、處事公道。

國家產(chǎn)生后,法院經(jīng)歷了從排斥仲裁到歡迎仲裁的轉(zhuǎn)變,二戰(zhàn)后更迅速放寬了對(duì)仲裁的司法監(jiān)督。當(dāng)代,世界各國立法和司法普遍認(rèn)可仲裁裁決具有約束力,一方當(dāng)事人不自動(dòng)履行裁決的,另一方當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行。因此,很多學(xué)者認(rèn)為,仲裁的終局性和約束力是其區(qū)分于調(diào)解等其他ADR方式的重要特征。

但是,綜合比較訴訟、仲裁、調(diào)解等第三方參與的爭議解決程序,裁決的約束力只是仲裁結(jié)果的表面特征,根本區(qū)別在于當(dāng)事人是否自愿引入第三方以及當(dāng)事人對(duì)于爭議解決結(jié)果是否具有決定權(quán)。正如齊美爾所強(qiáng)調(diào),當(dāng)事人雙方在仲裁中放棄了自己對(duì)于爭議解決結(jié)果的最終決定權(quán),爭議被提交予仲裁員意味著當(dāng)事人從仲裁伊始即信任其裁決比其他任何決定形式都更加客觀。 仲裁的基礎(chǔ)和正當(dāng)性來源于當(dāng)事人的合意,其本質(zhì)是當(dāng)事人將爭議事項(xiàng)的決定權(quán)讓與雙方共同信任的第三人。仲裁裁決的約束力和強(qiáng)制效力只是國家出于利益和秩序的考慮,對(duì)當(dāng)事人自愿請(qǐng)求第三人作出決定的自由意志的確認(rèn)、尊重和支持,只要這種自由意志本身不違法。

(二)家事爭議的屬性與可仲裁性的界定

仲裁是私法意思自治在程序法上的體現(xiàn),但意思自治絕非無盡擴(kuò)張、無所限制。在現(xiàn)代國家,法律對(duì)于仲裁事項(xiàng)的范圍規(guī)定就是對(duì)仲裁領(lǐng)域意思自治的一項(xiàng)限制。爭議事項(xiàng)的可仲裁性,是指依據(jù)仲裁所適用的法律可以進(jìn)行仲裁的爭議事項(xiàng)的界限。

一國對(duì)于可仲裁性的規(guī)定與本國歷史文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會(huì)利益等國情息息相關(guān),歸根結(jié)底是本國公共政策的體現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為,可仲裁性的法理基礎(chǔ)在于國家在主權(quán)轄區(qū)內(nèi)對(duì)合乎本國公共政策的利益的保護(hù)。 正如博登海默所言,法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序。 在實(shí)現(xiàn)正義和維持秩序的過程中,國家依托于法律承擔(dān)著確保社會(huì)公正運(yùn)行、保護(hù)群體性的公共利益的責(zé)任。因此,國家必須對(duì)仲裁這種“私人程序”的運(yùn)行界限予以規(guī)制,通過將涉及公共政策的爭議排除在可仲裁性事項(xiàng)的范疇之外,限制私權(quán)的行使,保護(hù)影響廣大民眾的社會(huì)整體公共利益,確保社會(huì)有序、良性運(yùn)轉(zhuǎn)。

對(duì)于可仲裁性的界定標(biāo)準(zhǔn),學(xué)者有不同分類,但大多認(rèn)為只有具有可訴訟性、可補(bǔ)償性和可和解性的爭議才具有可仲裁性。 傳統(tǒng)上國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為,婚姻家庭爭議有強(qiáng)烈的人身權(quán)屬性,即使婚姻家庭中可能包含財(cái)產(chǎn)關(guān)系,也不能與人身關(guān)系相分離,因而婚姻家庭爭議不具有可補(bǔ)償性。 此外,婚姻家庭關(guān)系有其社會(huì)屬性,涉及到社會(huì)整體的公共利益,應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)予以保護(hù)。故而多國立法例和我國《仲裁法》均排除了婚姻家庭爭議的可仲裁性。

家事爭議具有人身和財(cái)產(chǎn)兩方面屬性,其人身屬性體現(xiàn)為婚姻關(guān)系解除、親子關(guān)系確認(rèn)、子女監(jiān)護(hù)權(quán)確認(rèn)等法律狀態(tài)的改變或法律事實(shí)的確認(rèn),無從納入仲裁調(diào)整范圍殊無疑義。但涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的爭議是否一定不可仲裁呢?筆者認(rèn)為,涉及財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容的扶養(yǎng)、離婚財(cái)產(chǎn)分割等爭議可以與人身屬性爭議分割,單獨(dú)進(jìn)行仲裁。在婚姻家庭實(shí)體法中,現(xiàn)代夫妻財(cái)產(chǎn)制已經(jīng)確立約定先于法定、兼顧個(gè)人利益與社會(huì)利益的原則。與此相應(yīng),在程序事項(xiàng)上尊重夫妻意愿殊無不可。以離婚財(cái)產(chǎn)分割為例,財(cái)產(chǎn)分割問題雖然由婚姻關(guān)系的解除所引起,但獨(dú)立于離婚事項(xiàng)。夫妻或伴侶彼此之間的財(cái)產(chǎn)爭議主要牽涉雙方利益,不涉及社會(huì)公共利益,尊重其自由意志、允許當(dāng)事人將決定權(quán)交予雙方共同信任的第三人不會(huì)對(duì)社會(huì)整體的公正有序運(yùn)轉(zhuǎn)造成影響。誠然,家事爭議當(dāng)事人之間客觀上可能存在強(qiáng)弱差異。法院可以在仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行程序以及撤銷程序中,加強(qiáng)對(duì)裁決的實(shí)質(zhì)審查,以維護(hù)弱方當(dāng)事人的利益。

(三)涉及兒童的家事糾紛不可仲裁

孩子是家庭的重要組成部分,而諸多家事爭議都關(guān)涉到孩子的利益。在當(dāng)今的主要家事仲裁實(shí)踐中,澳大利亞和英格蘭和威爾士地區(qū)不允許涉及兒童的爭議提交仲裁,而美國部分州和加拿大部分省允許仲裁兒童撫養(yǎng)爭議,但法院保留對(duì)于仲裁裁決的實(shí)質(zhì)審查權(quán)利。筆者認(rèn)為,如果一項(xiàng)爭議涉及到兒童的利益,無論是從第三人利益還是社會(huì)公共利益角度考量,該爭議都應(yīng)當(dāng)被排除于可仲裁事項(xiàng)之外。

從第三人利益角度出發(fā),接受仲裁的意思表示來源于父母雙方,兒童沒有在仲裁程序中作出任何意思表示,也沒有將與己有關(guān)的事項(xiàng)的決定權(quán)交予仲裁員。從理論上而言,仲裁的效力僅止于仲裁當(dāng)事人,即父親和母親,而不能約束第三人。事實(shí)上,每一個(gè)涉及兒童的爭議解決結(jié)果都將影響兒童的利益和未來生活。允許一個(gè)沒有經(jīng)過兒童同意的程序——仲裁——來作出影響兒童利益的裁斷,無疑是違反仲裁本質(zhì)的。

就社會(huì)公共利益而言,保護(hù)兒童就是保護(hù)社會(huì)的未來,有助于兒童最佳利益的實(shí)現(xiàn)是處理家事爭議的一項(xiàng)原則。即使是僅涉及金錢給付的兒童撫養(yǎng)費(fèi)等爭議,爭議解決的結(jié)果都直接關(guān)系著兒童的未來。兒童的利益是否實(shí)現(xiàn)最大化保障關(guān)涉到兒童能否健康成長,關(guān)涉到社會(huì)能否持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。因此筆者認(rèn)為,在涉及兒童的家事爭議中,兒童利益必須受到國家的特別保護(hù),不能采取私力救濟(jì)方式取得有拘束力和強(qiáng)制效力的結(jié)果。

二、澳大利亞家事仲裁立法與實(shí)踐

澳大利亞在家事領(lǐng)域的立法與司法制度均較為完備,在家事糾紛解決方面也確立了多元化的糾紛解決方式。澳大利亞的主要家事法律淵源是1975年通過的《家事法》(Family Law Act 1975)。經(jīng)過30年的不斷修訂和發(fā)展,2015年10月30日生效的最新版本“1975年家事法”已經(jīng)有29章約180個(gè)條款 ,形成了完善的家事專門法律制度。

(一)家事仲裁制度在澳大利亞的發(fā)展

家事仲裁制度在澳大利亞家事立法中的確定始于1991年《法庭(調(diào)解和仲裁)法》(1991年第113號(hào)法案,以下稱“1991年法案”)。依據(jù)該法案,原家事法第三章后面增加了題為“調(diào)解和仲裁”的第IIIA章。根據(jù)第IIIA章第19D-19G款的規(guī)定,當(dāng)事人可以自愿將爭議付諸仲裁,法院也可以依職權(quán)在沒有取得當(dāng)事人合意的情況下將部分爭議轉(zhuǎn)介仲裁庭裁決。由于法院強(qiáng)制轉(zhuǎn)介仲裁涉嫌違憲,且1991年法案關(guān)于家事仲裁的規(guī)定過于原則、缺乏可操作性,家事仲裁制度在實(shí)踐中成為一紙空文。在2000年和2001年的家事法修正案中,澳大利亞取消了非合意的法院強(qiáng)制轉(zhuǎn)介仲裁,除當(dāng)事人直接合意仲裁外,法院僅可以在取得全部當(dāng)事人同意后將符合規(guī)定的案件轉(zhuǎn)介仲裁。2000年的修正案還為家事仲裁實(shí)踐提供了可操作性的方案,據(jù)此確定的家事仲裁制度延續(xù)至今,成為澳大利亞現(xiàn)行家事仲裁原則。

2006年5月22日,澳大利亞國會(huì)通過了《2006年家事法修正(共同承擔(dān)父母責(zé)任)法》(2006年第46號(hào)法案,以下稱“2006年法案”),該法案第II章確立了新的 “非訴訟家事服務(wù)”(Non-court based family services)制度,較為完善和系統(tǒng)地囊括了主要的非訴訟家事爭議解決方式。2006年法案通過后,新的家事法在第II章第四節(jié)和第IIIB章第四節(jié)分別規(guī)定了家事仲裁制度和家事法院與仲裁的關(guān)系。根據(jù)修訂后的1975年家事法第10L條,可訴諸仲裁的爭議包括第VIII章、第VIIIA章、第VIIIB章和第106A條項(xiàng)下爭議,即涉及伴侶財(cái)產(chǎn)、伴侶扶養(yǎng)、婚前或婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議以及法院令的執(zhí)行等內(nèi)容的家事爭議,但已經(jīng)過法院批準(zhǔn)的伴侶扶養(yǎng)協(xié)議和涉及子女撫養(yǎng)的協(xié)議不得仲裁。1999年,澳大利亞國會(huì)通過的另一項(xiàng)家事法修改法案 賦予家事仲裁裁決以強(qiáng)制執(zhí)行力,即現(xiàn)行1975年家事法第13H條——經(jīng)法院登記的仲裁裁決具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

(二)澳大利亞家事仲裁裁決效力

澳大利亞家事仲裁制度的一個(gè)顯著特點(diǎn)是仲裁裁決并非當(dāng)然具有約束力和強(qiáng)制執(zhí)行力。根據(jù)1975年家事法第10L條第1款,仲裁被定義為“爭議當(dāng)事人將論點(diǎn)和證據(jù)展現(xiàn)予一位仲裁員,并由該仲裁員為解決爭議之目的作出決定的一項(xiàng)程序”。在該定義中,仲裁員所作出的是一項(xiàng)“決定”(decision)而非“裁決”(awa rd)。仲裁員作出決定后,任一方當(dāng)事人均可以根據(jù)第13H條在有管轄權(quán)的法院登記該決定,從而賦予其約束力和強(qiáng)制執(zhí)行力。只有經(jīng)法院登記的仲裁裁決,才可以被法院復(fù)審或撤銷。澳大利亞家事法委員會(huì)在2007年的一項(xiàng)關(guān)于家事仲裁的討論文件中認(rèn)為,盡管家事仲裁員的決定沒有當(dāng)然的約束力,但家事仲裁程序和調(diào)解程序、訴訟程序的本質(zhì)差異在于爭議當(dāng)事人能否合意決定爭議解決程序事項(xiàng)和爭議解決結(jié)果:家事仲裁程序的當(dāng)事人只能合意決定程序事項(xiàng),而爭議解決結(jié)果完全由仲裁員獨(dú)立決定。

盡管澳大利亞設(shè)立了相對(duì)完備的家事仲裁機(jī)制,但實(shí)踐中當(dāng)事人選擇仲裁程序解決糾紛的比例仍然極低。澳大利亞家庭法院2006年的一項(xiàng)非正式調(diào)查顯示,204個(gè)被調(diào)查案件中,僅有1個(gè)案件的當(dāng)事人參加了仲裁,13%的當(dāng)事人參加了類似仲裁的其他程序。與此相反,82%的當(dāng)事人認(rèn)為自己現(xiàn)階段尚未做好仲裁準(zhǔn)備。

三、美國家事仲裁立法與實(shí)踐

美國《統(tǒng)一仲裁法》沒有將婚姻家庭爭議排除于仲裁事項(xiàng)之外, 原則上只要仲裁協(xié)議符合法律規(guī)定,家事爭議就可以提交仲裁庭裁決。北卡羅來納州在Crutchley v. Crutchley案 中確認(rèn)了家事爭議的可仲裁性,南卡羅來納州在Messer案 中確認(rèn)如果分居協(xié)議中的仲裁條款符合《統(tǒng)一仲裁法》中關(guān)于仲裁協(xié)議形式要件的規(guī)定,則仲裁條款有效。有關(guān)贍養(yǎng)費(fèi)和伴侶扶養(yǎng)爭議的仲裁都被美國法院予以認(rèn)可。

但是,如果爭議涉及兒童,為兒童利益之考量,并非所有相關(guān)爭議均可仲裁。1993年紐約最高法院的Glauber v. Glauber案 排除了兒童監(jiān)護(hù)和探望權(quán)爭議的可仲裁性,新澤西州、賓夕法尼亞州法院也曾作出類似裁判。即使是涉及兒童撫養(yǎng)爭議的仲裁裁決,法院亦有權(quán)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查,因?yàn)榉ㄔ簩?duì)于兒童撫養(yǎng)有“不可被[仲裁庭]代表的特別監(jiān)管責(zé)任”。如果裁決沒有實(shí)現(xiàn)兒童最佳利益的保護(hù),法院可以不尊重或修改仲裁裁決。

成文法方面,美國部分州頒布了專門法案調(diào)整家事仲裁程序。例如,北卡羅來納州1999年頒布的家事仲裁法案確認(rèn),除兒童撫養(yǎng)、兒童監(jiān)護(hù)和離婚本身的爭議外,當(dāng)事人可以將與婚姻有關(guān)的其他任何爭議提交仲裁。佐治亞州2007年第201號(hào)參議院法案將家事仲裁納入法典第17章“家庭關(guān)系”項(xiàng)下。依據(jù)該法案,當(dāng)事人可以將除兒童撫養(yǎng)、兒童監(jiān)護(hù)和離婚本身爭議以外的其他婚姻爭議提交仲裁;無婚姻關(guān)系的父母可以在孩子出生后簽訂書面協(xié)議將兒童監(jiān)護(hù)、兒童撫養(yǎng)等相關(guān)爭議提交仲裁,但如果相應(yīng)仲裁裁決沒有保護(hù)兒童的最佳利益,法院有權(quán)撤銷該裁決。除各州立法 外,美國仲裁協(xié)會(huì)和美國婚姻律師學(xué)會(huì)制定了一系列關(guān)于家事仲裁的規(guī)則,發(fā)展了家事仲裁實(shí)踐。

四、其他家事仲裁立法與實(shí)踐

除魁北克省以外的加拿大各省均允許當(dāng)事人將家事爭議提交仲裁。例如,安大略省和阿爾伯塔省的《仲裁法》都沒有排除家事案件的可仲裁性。安大略省的家事仲裁在2006年以前由《仲裁法》和《家事法》共同規(guī)制。2006年,安大略省通過了《家事法令修改法案》(Family Statute Law Amendment Act,以下稱安大略2006年家事修改法案),建立起一套新的較為完備的家事仲裁制度,排除了以宗教規(guī)范等非加拿大實(shí)體法為準(zhǔn)據(jù)法作出的仲裁裁決的效力。2013年以前,不列顛哥倫比亞省沒有關(guān)于家事仲裁的立法,但是在實(shí)踐中已出現(xiàn)適用《商事仲裁法》(Commercial Arbitration Act)的家事仲裁案例。 該省于2013年修改仲裁法案,將《商事仲裁法》更名為《仲裁法》(Arbitration Act),家事爭議被正式納入可仲裁爭議范圍。

在英格蘭和威爾士以及北愛爾蘭地區(qū),1996年《仲裁法》(Arbitration Act 1996)規(guī)定“仲裁協(xié)議”系指同意將現(xiàn)在或未來的爭議提交仲裁的協(xié)議,無論該爭議是否為合同性爭議。該法第1條第2項(xiàng)規(guī)定,當(dāng)事人可以自由決定爭議的解決方式,僅受制于保護(hù)公共利益之必要。雖然法律沒有限制家事仲裁,但是傳統(tǒng)上認(rèn)為仲裁法規(guī)定的仲裁不適用于家事爭議,且該立場在司法部2008年的一份書面答復(fù)議事錄中得到申明。2010年,英格蘭和威爾士地區(qū)有所轉(zhuǎn)變。當(dāng)年通過的家事程序規(guī)則規(guī)定當(dāng)事人可以運(yùn)用非訴訟的ADR方式解決家事爭議,并要求法院促進(jìn)當(dāng)事人使用ADR方式解決爭議。 英國家事法仲裁員協(xié)會(huì)(Institute of Family Law Arbitrators)參考澳大利亞和加拿大實(shí)踐,于2012年建立家事仲裁體系,為家事案件當(dāng)事人提供經(jīng)濟(jì)和財(cái)產(chǎn)爭議仲裁,但不包括任何與人身、兒童照顧或親子關(guān)系、破產(chǎn)等有關(guān)的爭議。

五、結(jié)論

從前述分析的國家實(shí)踐可知,目前開放家事仲裁的國家和地區(qū)中,與財(cái)產(chǎn)權(quán)益有關(guān)的贍養(yǎng)費(fèi)、伴侶扶養(yǎng)等糾紛均被納入仲裁范圍,但各國對(duì)于離婚、監(jiān)護(hù)等與人身權(quán)益相關(guān)的糾紛和涉及到兒童的糾紛持謹(jǐn)慎態(tài)度,僅有極少數(shù)國家和地區(qū)全面允許各類家事糾紛提交仲裁。即使立法允許涉及人身權(quán)益或兒童利益的糾紛進(jìn)行仲裁,法院也大多保留了對(duì)于仲裁裁決進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的權(quán)利。理論上,允許仲裁解決僅涉及夫妻或伴侶雙方與財(cái)產(chǎn)給付有關(guān)的爭議不會(huì)損害社會(huì)公共利益亦不會(huì)影響社會(huì)健康運(yùn)行,只要法院對(duì)家事仲裁實(shí)施嚴(yán)格的司法監(jiān)督以保護(hù)弱方當(dāng)事人和兒童利益。誠然,對(duì)于家事糾紛的當(dāng)事人而言,仲裁程序如何便捷有效地運(yùn)行以及仲裁裁決的執(zhí)行都是當(dāng)事人選擇家事仲裁后將面臨的難題。盡管如此,仲裁作為一種已在商事領(lǐng)域受到廣泛認(rèn)可的訴訟外糾紛解決方式,未嘗不可為家事領(lǐng)域的糾紛解決提供更多的思路和可能性。

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本文中使用的“1975年家事法”均指修訂后的現(xiàn)行版本。

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美國《統(tǒng)一仲裁法》明確排除了勞動(dòng)爭議的適用,除非勞動(dòng)合同載明合同爭議依據(jù)《統(tǒng)一仲裁法》進(jìn)行仲裁。

306 N.C. 518, 293 S.E.2d 793 (1982).

333 S.C. 391, 509 S.E.2d 486 (1998).

192 A.D.2d 94, 600 N.Y.S.2d 740.

?0-42, the North Carolina Family Law Arbitration Act.

目前,美國密歇根、科羅拉多、密蘇里、新澤西、新墨西哥、康涅狄格、馬薩諸塞等共約17個(gè)州頒布或修改了成文立法以調(diào)整家事仲裁程序。See Walker, G., 2006 Revised Handbook: Arbitrating family law cases under the North Carolina Family Law Arbitration Act as amended in 2005, Volume 1, 2006:7; Walker, G., ‘Family Law Arbitration: Legislation and Trends, Journal of the American Academy of Matrimonial Lawyers, 21 J. Am. Acad. Matrimonial Law. 521 (2008).

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