外賣用工關系認定及“騎手”權益保障問題研究

關鍵詞 共享經濟 網絡平臺 勞動關系 權益保障

作者簡介：涂松松，貴州蘊誠律師事務所專職律師。

中圖分類號：D922.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.025

一、用工關系認定

外賣平臺模式目前的具體運作方式為：甲公司（運營）主要為外賣平臺承擔業務經營的工作任務，乙公司（配送）與甲公司在合作協議中明確約定，由“騎手”在劃定的區域范圍內對外賣訂單進行配送工作，乙公司根據甲公司的要求組建相應的“騎手”團隊，乙公司應對“騎手”進行日常管理，明確約束“騎手”且乙公司必須保障“騎手”按照甲公司的要求及雙方合同約定履行配送服務工作。在這樣的一種運營模式下，“騎手”是否與甲公司或乙公司建立關系以及與哪一家公司建立何種關系等問題目前在學術界爭議不斷。總體而言，除甲公司直接聘請“騎手”外，通過上述運營模式招聘“騎手”的，對于甲公司與“騎手”之間不形成用工關系的觀點學術界還是持統一意見的。而對于“騎手”與乙公司之間是否形成勞動關系，學術界目前有兩種不同的主流觀點：有的學者認為，“騎手”在外賣平臺上接單，根據外賣平臺客戶的購買需求登記到指定的實體門面店進行取單，并將客戶需求的物品送到客戶家中，這一系列的工作內容主要就是為送餐服務，其完全不需要到乙公司進行正常的上下班，乙公司完全不需要對“騎手”進行嚴格意義上的安全教育、達到服務態度標準等要求的管理，因此，“騎手”與乙公司之間并不符合勞動法律法規對于認定存在勞動關系“三要素”（特別是服從管理要素）的必備要件，雙方之間自然不應成立勞動關系;而有的學者卻認為，乙公司與“騎手”首先在主體上完全符合用人單位和勞動者的主體身份，其次“騎手”在從事送外賣工作過程中對于何時送達，客戶是否滿意等均需要接受乙公司的考評與管理，乙公司根據考評結果對“騎手”發放相應的勞動報酬，其完全符合認定存在勞動關系“三要素”（特別是服從管理要素）的必備要件，理應認定“騎手”與乙公司之間存在事實勞動關系。

個人認為，在甲公司負責外賣運營，乙公司負責外賣訂單配送的模式下，“騎手”與甲公司之間并不形成直接的勞動用工關系，其只是與乙公司成立事實勞動關系。具體理由如下：勞動關系是勞動者在為用人單位提供勞動的過程中所形成一種互有權利互擔義務的關系，用人單位對勞動者進行支配并要求勞動者按照其指令工作，勞動者在工作過程中必須遵守用人單位制定的各項規章制度，從而在用人單位和勞動者之間形成具有從屬性的隸屬關系。關于勞動關系的確認，我國目前有且僅有一部具有明確指導意見的規定既是《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12 號）。根據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第一條的規定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。結合外賣平臺的具體運營模式，首先，甲公司通過勞務外包的方式將外賣配送業務外包給了乙公司，“騎手”并不接受甲公司的管理，也不從甲公司領取任何報酬;其次，乙公司與“騎手”兩者完全符合法律法規規定的用人單位和勞動者的主體資格;再次，在日常工作過程中，“騎手”必須接受乙公司對于如何接單、接單后限時送單、遲延送單等方面的嚴格管理，且“騎手”根據計件的方式向乙公司獲取勞動報酬;最后，“騎手”提供的送餐服務系乙公司業務的核心組成部分;其完全具備《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12 號）第一條對于勞動關系確認“三要素”的必備要件，理應認定為雙方之間存在勞動關系。

二、“騎手”權益保護

作為新經濟形態下誕生的網絡平臺用工，從傳統的“公司+員工”到如今的“平臺+個人”，“互聯網+”新業態的蓬勃發展，帶來了很多新的就業機會。但隨之而來的一個問題是，這些線下服務的提供者和平臺之間身份的模糊，為勞動權益保護帶來了挑戰。作為外賣平臺運營模式下的“騎手”，其同樣面臨著基本權益得不到應有保障的困境，例如：作為提供勞動的“騎手”并沒有像傳統的“公司+員工”模式下的勞動者一樣與平臺公司之間簽訂書面勞動合同，平臺公司也沒有為其購買社會保險，送單過程中受傷也無法得到應有的工傷保險待遇，甚至于網絡平臺公司想罰款就罰款、想辭退就辭退的隨意性非常大。而之所以會在新經濟形態模式下產生諸多的網約工權益侵害問題，其主要原因在于針對“互聯網+”新業態的發展，近年來政府一直實行“包容審慎”的監管態度。一方面，如果一味地為了追求“騎手”權益的保障而直接將“騎手”與平臺公司之間的關系納入勞動關系予以保障，則必然會為平臺經濟快速創新發展帶來重大障礙。另一方面，我們也不能一味地為了鼓勵平臺經濟的創新發展而完全忽視“騎手”基本權益的保護。因此，筆者認為，在鼓勵創新的同時，還應出臺相應的政策與保障制度，引導企業規范用工，在鼓勵創新和保障公民合法權益之間尋求必要的衡平點。我們既不能嚴格按照直接認定為勞動關系處理模式而一味地扼殺新經濟模式的創新發展，又不能為了過度地鼓勵創新而完全忽視對網約工基本權利的保障。因此，筆者認為可以從以下幾個方面的措施保障“騎手”的合法權益：

（一）從寬認定勞動關系，立法上有限定的增設“視同建立勞動關系”情形

由于勞社部發[2005]12 號對于認定勞動關系的標準相當模糊和籠統，已經無法適應新經濟平臺模式下的用工模式，對于這種新用工模式下勞動關系的認定已然成為各國司法界面臨的難題和挑戰。結合目前司法實踐來看，對于外賣平臺用工關系，學術界并沒有一邊倒的持否定勞動關系論觀點。筆者認為，認定勞動關系的重點還是要看用工事實是否具備了勞動法上勞動關系的特性，而不能簡單的看雙方簽訂的是合作協議、勞務協議還是勞動合同。但是筆者必須指出，筆者所主張的從寬認定勞動關系并不是主張對勞動關系認定的泛濫，在從寬認定勞動關系的尺度上我們還是應當堅持審慎的態度，有限定的將現有勞動法律法規中的保護措施選擇性地適用于“騎手”的權益保護中。筆者比較傾向于建議參照“視同工傷”規定條款在原有立法基礎上增設“視同建立勞動關系”條款，將“騎手”與外賣配送公司之間的用工關系作為“視同建立勞動關系”的情形明確立法予以保護，而對于其他網絡平臺用工模式（例如滴滴打車、網絡主播）下要結合具體用工模式區別認定。當然，這樣的一種視同僅僅是為解決外賣平臺對“騎手”解除或終止用工關系的隨意性問題，因此同時建議在“視同建立勞動關系”情形下明確限定勞動關系的解除和終止參照勞動合同法執行，不能一味地擴大濫用。

（二）加強對外賣平臺等網絡平臺的監管力度，創立“網絡平臺用工民工工資保障制度”

首先，要求市級以上勞動行政主管部門加強對網絡平臺用工的備案登記工作，并落實動態管理;其次，為了防止“騎手”提供勞動后的勞動報酬能夠得到及時支付，建議由當地勞動行政主管部門出臺“網絡平臺用工民工工資保障制度”，要求網絡平臺運營公司根據用工規模繳納相應比例的保證金進入當地勞動行政主管部門專有賬戶。

（三）設立新的社會保險種類

在無法滿足將“騎手”與傳統用工模式下的勞動者同等條件繳納社會保險的情形下，實踐中有的“騎手”未購買任何保險，有的“騎手”自行購買城鎮居民養老保險，有的“騎手”購買了商業保險。上述幾種保險繳納狀態顯然不利于對“騎手”社保權益的保障，尤其是不利于對“騎手”送單過程中發生交通事故或意外摔傷后的權益保障。統一給“騎手”購買商業保險，必然會導致“騎手”受傷后的賠償標準過低，統一給“騎手”購買工傷保險，在現有體制下大多數省份社保系統內無法單獨繳納工傷保險，導致操作上的實際困難;因此，為進一步解決“騎手”的保險問題，建議社會保險主管部門在現有商業保險和工傷保險的基礎上設立一種不同于商業保險和工傷保險的一種新的社會保險，這樣既然保障賠付標準的差異性，又能實現繳納方式的可操作性。

（四）將“騎手”受傷后的工傷認定納入例外情形，轉變工傷認定的前提必須具有勞動關系的錯誤認識

筆者認為，國家建立工傷保險制度的目的是為了讓因工受傷或者患職業病的勞動者能夠得到醫療救治和補償。作為用人單位，其必須履行為本單位職工繳納工傷保險的法定義務，作為勞動者，其在發生工傷后享有獲得工傷保險待遇的權利。即通常情況下，社會保險行政部門認定職工工傷，應以職工與用人單位之間存在勞動關系為前提，除非法律、法規及司法解釋另有規定情形。正如《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位;……”之規定，該條司法解釋的出臺，從有利于保護職工合法權益的角度出發，對《工傷保險條例》將勞動關系作為工傷認定前提的一般規定作出了補充，其正是屬于法律法規或司法解釋另有規定的例外情形。因此，為了避免“騎手”在送單過程中遇到工傷認定以勞動關系未前提的障礙，我們完全可以將“騎手”送單過程中受傷的情形參照《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款的規定納入工傷認定新的例外情形，以充分保障“騎手”的合法權益。

三、結語

法律規定具有滯后性，以外賣平臺為代表的共享經濟繁榮發展的同時，必然導致在現有勞動關系認定法律法規無法適應網絡技術創新帶來的新經濟形態下用工模式的勞動關系新問題。因此，應當結合我國具體實際創新法律規范，做到既保護“騎手”等網約工的合法權益，又保證鼓勵共享經濟下新商業模式的創新發展。

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