刑法中監督過失的適用條件及歸屬限制

童德華 馬嘉陽

摘要：監督過失是一種立足于被監督者的違規行為的責任方式，因而對解決在重大責任事故中，基于傳統罪責自負原則所帶來的實質上的責任分配不公具有重要的意義。在適用監督過失時，監督者需要具備立足于以行為合規為內容的注意義務，同時存在針對違規行為的監督過失行為和被監督者的違規行為，并根據客觀歸屬理論能夠肯定監督過失因果關系的存在。在對監督過失進行歸屬限制時，可以從監督過失適用的場所和對象條件進行限制，同時也應當重視在創設風險的背景下，信賴原則對監督過失責任的限制。

關鍵詞：監督過失;行為違規;客觀歸屬;信賴原則

基金項目：國家社會科學基金重點項目“中國刑法立法現代化的理論基礎與路徑選擇研究”（18AFX013）;中南財經政法大學中央高校基本科研業務費專項資金資助項目（202010727）

中圖分類號：D924.3 ? 文獻標識碼：A ? 文章編號：2096-5982（2020）06-0014-09

一、監督過失理論之概述

（一）監督過失理論的歷史發展

刑法具有鮮明的時代特色，刑法理論也被社會發展注入了鮮明的時代精神。監督過失就是過失理論適應社會發展的結果。以古典刑法理論為依托的舊過失論認為，過失的注意義務是對結果的預見，即行為人被科以過失的本質是由于違反了預見義務。① 隨著社會的不斷變革和發展，具有社會價值的危險行為逐漸增多。產生于簡單社會關系的舊過失論在面對復雜的社會關系時，因其著眼于行為人的主觀層面，以行為人的預見義務作為判斷依據，因而不當的擴大了過失犯罪的處罰范圍。例如，在具有一定危險性的行業，如醫療、交通等，行為人造成危害結果的行為都能以其對危害結果有一定的認識而被認定為過失。因此，為了適應時代發展的需要，調和危險性行為與有用性行為之間的矛盾，新過失論應運而生。

新過失論在不排斥預見可能性的基礎上，把預見可能性作為履行避免結果義務的前提。與舊過失論相區別的是，該理論認為，過失的注意義務應當側重于對結果的避免。行為人被科以過失的本質在于對結果避免義務的違反。② 預見結果義務到避免結果義務的轉變不僅是為了應對物質文明發展的需要，縮小過失犯罪的處罰范圍，同時也反映了犯罪論體系在構建過程中的變化，即主觀違法要素的出現。過失不僅僅是在有責性階段被討論的要素，同時其亦作為違法的要素被予以研究。③ 在新過失理論的基礎上，與其相適應的旨在限制過失處罰范圍的有關社會危險的理論相繼出現，并與新過失論在價值的平衡選擇中相互配合。

然而，隨著發生在食品、藥品、環境等領域的公害問題日益嚴重，新過失論已經無法解決發生于未知領域的危險，追究因造成未知危險的行為人的刑事責任。由于公害問題一般涉及的范圍較廣，往往會造成巨大的人身財產損失，但若以新過失論作為過失犯罪的理論依據，常常難以判定行為人的預見可能性。為此，日本學者藤木英雄主張以對結果的心理上的危懼感代替對結果現實的預見可能，即新新過失論。④ 該理論所提倡的對預見的危懼感、不安感使得在未知危險領域的過失犯更易成立。板倉宏在此基礎上進一步提出了“生活關系區別過失論”。他認為，對預見可能性程度的要求應當根據不同的場合予以區分。⑤

監督過失理論的產生與危懼感說有一定的聯系。日本在司法實踐中首次使用“監督過失”的概念是在“森永奶粉中毒事件”中。日本森永乳業德島工廠自1953年開始，在嬰兒奶粉的生產過程中持續摻入從協和產業公司購進的第二磷酸蘇打以提高奶粉的溶解度。1959年4—5月，德島工廠購進的第二磷酸蘇打中含有砒素。但是由于德島工產并未對此進行檢查，從而造成了日本西部人工營養乳兒中毒死亡。法院認為，德島工產在奶粉中添加第二磷酸蘇打時應具有某種可能造成危害結果的危懼感，在購進第二磷酸蘇打時應當負有檢查物品質量的注意義務，而該工產沒有遵守相應的注意義務，造成了嚴重的危害后果，應當負過失的責任。在此案中，代理廠長兼制造課課長被認定為監督過失。⑥ 該案件不僅在司法實踐中第一次使用了監督過失的概念，同時也是首次在判決中使用新新過失論理論作為認定過失的依據。

在理論上，由于危懼感說在認定結果的預見可能性時僅以存在心理上的危懼感為標準，因而弱化了行為人主觀的要素與危害結果之間的因果關系，擴大了過失的成立范圍，使得其具有客觀歸責之嫌。在司法實踐中，除了“森永奶粉中毒事件”之外，危懼感說也極少被予以認同。新新過失論因其暗含著的客觀歸責傾向以及侵犯人權的因素，故此被視為一種危險理論而沒有獲得多數人的支持。但是，監督過失理論卻作為“無心之柳”受到重視，這是因為：伴隨著在社會分工下所形成的“金字塔”組織模式的普遍化，一旦發生責任事故時，不僅現場作業人員的行為與危害結果之間具有因果關系，而且位于現場作業人員之上的監督管理者往往也存在過失行為。在一些特殊場合，監督管理者的履職不當甚至是責任事故發生的主要原因。然而，依據傳統的罪責自負的原則，直接實施行為的工作人員通常成為事故的“替罪羊”，承擔起事故的全部責任;而位于現場作業人員背后的組織者、領導者卻能夠有效地避免責任追究。監督過失理論提出的初衷在于：不僅為事后進行合理的責任分配提供理論依據，還可以對監督者形成更明確的事前預警，從而督促其認真履職。

（二）監督過失概念的界定

不同學者在對監督過失進行定義時，往往存在不同的看法。例如，有學者把監督過失界定為發生重大企業責任事故時處于監督、領導地位的人員的業務過失。⑦ 又如，有學者認為監督過失是在被監督者存在故意或過失行為時，對與其存在從屬關系之監督者的責任追究。⑧ 再如，有學者主張監督過失是疏忽大意與過于自信兩種過失類型的結合。⑨還有學者認為，當結果是因監督者過失履行監督管理義務致使被監督者實施過失行為或者因缺乏安全管理體制而造成時，就是監督過失。⑩

上述對監督過失概念的表述反映出學者在界定時不同的立足點，其主要表現為以下幾種情況：第一，立足于監督過失適用的領域和對象進行概念的界定;第二，以監督者和被監督者為定義的出發點和核心要素;第三，立足于犯罪過失的種類，根據監督者的認識進行形式化的定義;第四，把監督過失的因果進程作為概念的主體部分。

在傳統概念思維指導下所形成的概念是無法對某一事物進行精確的界定的，因此，最可靠也是最現實的辦法就是將概念指稱于將要討論的那些問題。為了取得概念上的基本共識，在對監督過失的概念進行界定時，應當注意以下幾個問題：第一，避免繁瑣的、形式化的定義。對一個概念進行界定的目的并不在于絕對確定的劃定其內涵與外延，而是在理論研究的過程中發揮一種指向性的功能。因此，在對監督過失進行定義時，形式化的套用過失的概念，看似完整、沒有遺漏，但是卻沒有體現出監督過失自身的特點，無法發揮概念在理論研究中的指向性功能。第二，監督過失的概念應當能夠體現監督過失作為一種新興理論所獨有的特點。監督過失從某種意義上看是刑法對社會現實需要的一種回應。它所要解決的是當直接行為人的行為造成危害結果時，具有監督過失的監督者與直接行為人之間的責任分配問題。因此，監督過失與一般過失具有不同的構造——介入了被監督者的行為。在對監督過失進行界定時，應當突出其獨有的特點。

一般認為，監督過失分為狹義的監督過失和在此基礎上包含了管理過失的廣義的監督過失。其中，狹義的監督過失是指監督者過失履行監督義務，致使被監督者的行為造成了危害結果的發生，即一種對人的過失。監督者的監督義務不僅體現在事前預防，同時也體現在事中監督以及事后檢查。管理過失是指管理者沒有履行建立安全體制的義務，因對設備、人員等過失管理而造成危害結果的情形。本文是立足于狹義的監督過失而展開討論的。

監督過失是一種業務過失。“業務”是指能夠在社會上反復、持續實施的一種活動。部分學者認為，監督過失是一種以共同的注意義務為意思聯絡的共同過失。筆者認為，該觀點值得商榷：第一，監督者與被監督者的注意義務是不同的。監督者所承擔的預見和避免的結果是被監督者的行為，而被監督者承擔的預見和避免的結果是最終的危害結果。第二，監督者和被監督者對于危害結果所產生的作用力也是不同的。監督者的過失行為無法獨立的造成危害結果的發生，而是要取決于被監督者的行為。因此，監督過失在被監督者的行為是過失的前提下僅僅是一種過失共同，而并非共同過失。

（三）監督過失理論在我國《刑法》中的體現

雖然監督過失理論還未在我國《刑法》中予以明確的規定，但是在刑法總則和分則中都可以找到能夠適用監督過失理論的空間。在總則中，關于單位犯罪處罰原則的內容，為在司法實踐中運用監督過失理論提供了可能。在分則中，一些具體罪名的規定反應了監督過失理論的內涵，例如，在危害公共安全罪中規定的重大責任事故罪、 重大勞動安全事故罪、教育設施重大安全事故罪等;又如在瀆職罪中規定的玩忽職守罪以及以玩忽職守為基礎而具體化的瀆職罪名，如食品監管瀆職罪、傳染病防治失職罪、失職造成珍貴文物損毀、流失罪等。監督過失理論在我國《刑法》中主要有兩種表現形式：第一，明確規定負有監督管理職責的人員需要對其失職行為承擔刑事責任，例如環境監管失職罪;第二，雖然沒有前者的規定，但是承擔責任的主體包括了“直接負責的主管人員”，例如妨害傳染病防治罪。監督過失責任理論可以幫助立法設定責任范圍，幫助司法合理認定監督者的責任，實現刑事責任的歸屬分配。

二、監督過失理論適用條件之再構建

（一）監督者具有“行為合規”的注意義務

監督過失作為過失的一種，必須符合過失犯罪的核心特征，即行為人對注意義務的違反。因此，成立監督過失，首先要求行為人具有注意義務。

1. 注意義務的內容和來源

注意義務是指“法律法令及社會日常生活所要求的為一定行為或不為一定行為時應當慎重留心，以避免危害社會結果發生的責任”。如前所述，在不同的理論指導下注意義務的內容是不同的。在舊過失論的框架下，監督者的注意義務著眼于對結果的預見可能性;而在新過失論和新新過失論中，監督者的注意義務則以結果避免的可能性為重點，其中新新過失論對監督者預見可能性的要求僅限于具有危懼感、不安感。也有學者認為，應當以信賴原則作為認定監督者主觀內容的根據。但是以信賴原則作為判斷根據也存在以下問題：第一，信賴原則本身的界限并不明確，是否有合理的信賴是存在模糊性的;第二，信賴原則實質上是通過對監督者注意義務的否定來排除監督過失的適用，因此其并沒有說明監督者的注意義務。

當前刑法理論的通說認為，注意義務實際上包括對結果的預見義務和對結果的避免義務。在監督過失中，監督者的注意義務不同于普通的過失。監督者的預見義務應當是對被監督者行為合規性的預見，即對可能實施的產生危害結果的行為的預見;監督者的結果避免義務是督促被監督者采取合規行為，即采取適當的措施以避免被監督者實施產生危害結果行為的義務。

注意義務的來源十分廣泛，其不僅體現在法律法規的明文規定之中，亦可以行業規制、組織體內部分工制度為依托。在監督過失中，監督者所負有的注意義務是與其所處的地位、層級，以及所負責的相關工作相匹配的，即在分工內容和權限的范圍內來考慮監督人應履行的注意義務。換言之，監督者的注意義務也是一種更為寬泛意義上的行為合規義務，即監督者必須對自己的工作所形成的法定的、規定的、指定的義務保持注意。

2. 注意能力的判斷標準

無疑，監督者不僅要有注意義務，同時還需要具備注意能力。注意能力是指監督者在履行注意義務時所具備的能力。根據所參照的對象的不同，注意能力的判斷標準主要分為主觀說、客觀說和折中說。其中，以行為人為標準的主觀說，容易成為輕率者逃避處罰的借口;以一般人為標準的客觀說，不考慮行為人真實存在的特殊生理、認知情況，不符合責任主義的要求;而綜合了以上兩種觀點的折中說同樣難以避免上述問題。

除此之外，還有能力區別說。該說認為應當在能夠具備同等緊張意識程度的基礎上，根據行為人的身體條件等情況對其注意能力進行區別對待。 監督者的能力不是現實形成的，而是規范能力給定的，因此，能力區別說在認定監督者的注意能力時具有一定的合理性。對注意能力的判斷，可以從客觀和主觀兩個層面進行。一是在客觀方面，應當以與監督者處于同一地位的規范上的“類型人”為標準。如果與監督者處于相同地位、具有相同能力的同類人在此情形下具有注意能力，則監督者在客觀上也應當具備注意能力。二是在主觀方面，則應當結合責任事故的復雜性，在監督者意思緊張、意識集中的前提下，以監督者本人特定的生理性因素和認知水平為標準進行輔助性判斷。

（二）監督者存在違規的監督過失行為

監督者在具有注意義務且具備注意能力的前提下，對能夠預見的被監督者所實施的產生危害結果的行為，應當采取適當的措施予以避免。因此，當監督者存在違反注意義務的監督過失行為時，則有可能構成監督過失。

對于監督過失行為的表現形式存在不作為說、作為說以及折中說的不同認識。不作為說認為監督過失行為是監督者在具有監督義務的情況下沒有履行監督義務。 作為說把監督過失的行為訴諸于監督者在監督管理中的先前行為。 例如：在未履行安全監督義務、存在具體危險狀況時酒店的營業行為、顧客招攬行為等。折中說則認為作為與不作為都是監督過失行為的表現形式。 在上述觀點中，不作為說僅僅看到了監督過失行為表現形式的一個側面，而沒有考慮到其可能存在不正確履行等積極作為的方式。作為說把監督過失行為訴諸于如營業行為等先前行為，也是不合理的。因此，折中說較為可取。監督者的監督過失可能表現為監督者在負有監督義務的前提下，怠于履行監督義務或者未能有效履行監督義務，亦可能表現為監督者的積極作為，例如不當的命令、指揮，從而導致被監督者實施了產生危害結果的行為。在認定監督者是否存在監督過失行為時，還應當注意判斷行為是否對法益構成現實的、實質的危險。總之，監督過失是一種對違規行為未能及時給與必要和有效制止的行為。

（三）被監督者存在違規行為

成立監督過失應當存在被監督者的行為，這是由監督過失自身的特點決定的。對于被監督者行為的性質，學者間存在不同的看法。其主要的分歧在于當被監督者的行為是故意時，監督者是否還需要承擔監督過失的責任。否定說認為，當被監督者主觀是故意時，監督者對危害結果施加的間接作用力已經被阻斷，即喪失了對危害結果的支配力。在被監督者存在故意的場合，監督者無論如何認真履行監督義務都無法阻止危害結果的發生。如果法律在此種情形下依舊要求監督者避免危害結果的發生，無異于強人所難。 肯定說認為，在被監督者存在故意的場合，應當對監督者的監督行為進行綜合的考量。在監督者已經充分履行監督義務的情形下，無論被監督者的行為如何，無論是否造成危害結果都不能對監督者責以監督過失。如果監督者存在監督過失行為，且該行為對被監督者的故意行為產生了原因力，則仍然應當認定監督者存在監督過失。

監督過失的適用主體是監督者，其中受到譴責的是以危害結果為表現形式的監督者的監督過失。換言之，監督過失理論的目的是對因過失違反注意義務，而對危害結果產生間接作用的監督者的追責。被監督者的行為只是介入到監督者與危害結果之間的一個“中間項”。因此，當符合監督過失的因果關系進程時，對于被監督者的行為是過失還是故意，在認定是否構成監督過失時并不重要，被監督者的故意或過失僅會對監督者所承擔的監督過失責任的程度有所影響。在實踐中，被監督者故意違規的情況并不鮮見，如被監督者可能為趕工期，故意縮減必要的保障條件，但是不能據此否定監督者可能存在的過失心理。

（四）客觀歸屬因果關系的建立

監督過失中的因果關系因介入了被監督者的行為而獨具特點。在因果關系的進程中，被追責的行為需要借助中間媒介才能對危害結果的產生施加影響。因此，監督過失的因果關系不僅具有間接性的特點，同時還具有多因一果的特點。

關于如何判斷因果關系，主要有以下幾種主張：第一，條件說，也被稱為“同等說”。該說認為，只要具備如果沒有前行為就沒有后結果的條件關系，就應當肯定因果關系的存在。由于條件說把所有存在的條件同等看待，同時利用“排除法”的思維對因果關系予以否定，因此會無限度擴大因果關系成立的范圍，從而失去了因果關系在刑法上的意義。 第二，原因說。該理論是在條件說的基礎上，對條件說中所承認的條件進行限制的學說。該說認為，能夠被肯定因果關系的僅是對結果具有達到原因影響力的條件。因此，在區分條件和原因的標準中，有如“最有力條件說”“優勢條件說”等不同的學說。 原因說雖然能夠對在條件說的基礎上成立的因果關系范圍進行限制，但是其中各種關于區分標準的學說都存在模糊不明的問題。第三，相當因果關系說。該說在條件關系的基礎上，認為對因果關系的肯定應是符合“社會經驗法則”相當性的要求的。 在相當因果關系說中，還存在主觀說、客觀說和折中說的區分。由于因果關系自身的客觀屬性，因此客觀說較為有力。第四，客觀歸屬理論。該理論認為，在條件關系的基礎上，通過判斷行為人的行為是否創造了法所不允許的危險，并且該危險在構成要件保護的范圍內予以實現來認定結果是否可以歸屬于行為人。

刑法中的因果關系并非僅僅是單純的事實上的因果關系，其中應當包含規范的判斷。因此，將所有的條件作同等價值看待的條件說，擴大了刑法因果關系的范圍，缺乏規范的評價。旨在對條件進行限制的原因說和相當因果關系說亦存在標準不明的問題。而在監督過失中，由于介入了被監督者的行為，使得其因果關系的判斷變得更為復雜。刑法對因果關系研究的目的在于判斷結果是否可以歸屬于行為人所實施的行為，而并非單純的判斷雙方之間的因果聯系。 因此，應當以兼具事實評價和規范評價，同時不拘泥于因果聯系的客觀歸屬理論來研究監督過失中的因果關系。

1. 客觀歸屬的第一層次：條件關系的設定。

客觀歸屬運用的前提是兩者之間具有事實上的條件關系。換言之，采用客觀歸屬理論來研究刑法中的因果關系，并非是對條件判斷的否定，而是在行為與結果符合物理法則條件的基礎上，來認定行為所創設的危險是否超出了容許的程度，進而判斷結果是否可以歸屬于行為。 在監督過失中，監督過失行為與被監督者的行為，以及被監督者的行為與危害結果之間具有事實上的因果關系是在認定因果關系過程中非常重要的一環。如果監督者的監督過失行為與被監督者造成危害結果的行為之間沒有聯系，或者被監督者的行為沒有造成危害結果，則無法認定監督過失責任的存在。因此，在監督過失中，客觀歸屬的第一層次就是要判斷條件關系的設定是否成立。

在對條件關系進行判斷時，直接利用條件說，即“如無前者，就無后者”進行判斷。有學者指出，判斷兩者關系時可以把疫學因果關系當作補充。疫學的因果關系，是指當某個因素與危害結果之間的因果關系能夠以統計觀察的方式確定之間的高度蓋然性時，即使兩者之間的聯系無法通過現有的科學知識予以證明，也應當肯定其因果關系的存在。在現代社會中，某些領域中存在的危險性因素可能無法以科學來解釋其中的因果關系，例如食品藥品安全問題、環境污染問題等。當公害問題發生時，如果僅因根據現階段科學知識水平無法證明因果關系的存在而不追究相關人員的責任，是不合理的。因此，在判斷條件關系的設定時，疫學的因果關系可以彌補在未知領域認定條件關系時存在的不足。

2. 客觀歸屬的第二層次：監督過失行為對被監督者行為的危險制造

在監督過失中，監督者的過失行為并非直接作用于危害結果，而是作用于被監督者，進而對危害結果產生間接的影響。當第一層次的條件關系具備時，客觀歸屬判斷的第二個層次就是監督過失行為對被監督者的行為是否制造了法所不允許的危險。監督過失理論的重點雖然是追究在組織體中造成危害結果的直接行為人背后的監督者的責任，在一定程度上有擴大過失責任主體的意味。但是，其無法脫離刑法在現代風險社會中，對有用性與危害性行為進行調和的價值平衡功能。因此，只有當監督者的過失行為制造了法所不允許的危險，才有可能將與其行為具有條件關系的結果歸屬于他。

監督過失行為對危險制造的判斷，應當采用危險增加的原理。 在對危險增加進行判斷時，可以結合監督者過失行為中存在的作為與不作為兩種形態進行考察。從監督者作為的角度來看，監督者的過失行為是否制造了直接的危險或者危險的狀態。例如，當監督者發出錯誤的命令、指揮時，是否直接增加了被監督者實施得以造成危害結果的行為的危險或者創造了危險的狀態。從監督者不作為的角度來看，監督者在能夠減少、消除危險或危險狀態的情況下是否維持了危險或危險狀態。例如，在被監督者的行為可能導致危害結果發生的場合，監督者沒有進行必要的監督、警示。

監督過失行為雖然制造了危險，但是如若存在下列情形，則可以排除監督者對被監督者行為的危險制造：

第一，監督過失行為創設的危險不具有重要性。例如，在被監督者的故意行為無法通過監督者履行監督義務的行為阻止時，雖然監督者的過失行為同時和被監督者的故意行為創設了實現危害結果的危險，但是相對于被監督者的故意行為而言，監督過失行為所創設的危險則缺乏重要性。

第二，監督過失行為創設的危險在被允許的范圍之內。例如，在環境保護領域的污染排放標準，一般都具有排放的上限規定。因此，即使由于監督者的過失行為而導致排放量的增加，但只要排放量在標準規定的范圍之內，也就是在危險允許的范圍之內，就可以排除監督過失行為的危險制造。

第三，監督過失行為減少了危險。例如，當危害結果的發生即使監督者沒有存在監督過失行為也無法避免時，如果監督者的過失行為使較大的危害結果轉化成了較小的危害結果，則可以不把危害結果歸于監督者的過失行為。當然，如果該危害結果在監督者認真履行注意義務時可以避免，即使監督過失行為降低了危害結果的嚴重程度，也不應當排除對監督者的歸責。

3. 客觀歸屬的第三個層次：監督過失行為導致的危害結果在構成要件保護的范圍內實現

由監督者過失行為制造的危險在現實中得以實現，則有可能肯定監督過失因果關系的存在。如果監督者并沒有對被監督者的行為制造風險，而被監督者引發危害結果的行為僅僅是偶然的發生，則不能肯定監督過失因果關系的存在。當然，在客觀歸屬理論中，想要把結果歸屬于行為人的行為，僅有危害結果的實現是不夠的，還需要判斷這種危險的實現是否契合刑法規范保護的目的。對結果進行刑法規范保護目的限制亦是對結果的歸屬的限制。在監督過失中，監督過失行為實現的危害結果只有在具體刑法規范的保護范圍之內，才能實現對監督者過失行為的歸責。 在進行客觀歸屬第三個層次的判斷時，應當以刑法的目的和形勢政策為標準，在監督過失導致的危害結果與相對應的具體刑法條文規范的保護范圍之間行進合致性的評價。

綜上所述，在符合條件設定關系的基礎上，如果監督過失行為對被監督者的行為制造了不被允許的危險，并且該危險所導致的危害結果在規范保護目的所要求的結果范圍之內，則可以把危害結果歸屬于監督者的監督過失行為，從而滿足監督過失成立對因果關系的要求。

三、對監督過失理論的歸屬限制

監督過失理論雖然在事前有助于提高監督者的監督意識、督促監督者履行監督義務，在事后能夠有效追究除直接行為人之外的相關責任人的責任，但其實際上是延長了因果關系的鏈條，擴大了過失責任的適用范圍。在適用監督過失的過程中，如果不對監督過失加以合理、有效的限制，則可能會造成過失犯罪處罰范圍的擴大，甚至還會喪失監督過失對監督者事前的警示功能。監督過失理論的產生和發展暗含著保障機能與保護機能的價值平衡問題。對監督過失的適用進行限制，不僅是理論自身在不斷完善、尋求價值平衡過程中的內在要求，也是實踐中能夠合理正當進行責任分配的外在要求。

（一）限制監督過失的條件關系

1. 對監督過失適用領域條件的限制

監督過失的適用范圍包括兩個方面：一是適用的領域;二是適用的對象。在適用的領域方面，監督過失最初出現時是在特定的領域被予以適用的，例如，醫療行業。在我國的刑法規定中，監督過失亦是通過特定領域中的特定罪名體現的。 在監督過失理論的適用中，應當對其適用的領域有所限制，以防止監督過失的濫用。由于監督過失是一種業務過失，因此，監督過失適用的領域應限定在刑法所稱的業務活動范圍之內，而不應無限制的擴展到社會日常生活的方方面面。受到刑法規制的業務活動往往具有如下特點：第一，反復性，即該項滿足社會需求的活動是反復、持續存在的;第二，危險性，即受到刑法調整的業務活動往往具有一定的危險性。在劃定監督過失適用的領域時，應當在防止過度適用的前提下體現出一種收縮性的特點，而在適應社會發展的層面上則應呈現出一種開放性的趨勢。換言之，監督過失的適用，一方面，應當嚴格限定在刑法所要求的業務活動的范圍內，而不應把觸角伸向社會日常生活領域;另一方面，刑法所調整的具有危險性的業務活動范圍不應有特別的限制。隨著社會的發展，以組織體為存在形式所造成的重大事故已經屢見不鮮。如若對具有危險性的業務活動領域進行特定的限制，則法律所固有的滯后性將成為監督過失理論在適用過程中桎梏。

2. 對監督過失適用對象條件的限制

第一，要排除領導責任。在監督過失適用的對象方面，由于我國《刑法》中的部分條款明確規定了“直接負責的主管人員”，因此，部分學者把監督過失責任稱之為“領導責任”。然而，兩者實際上是存在區別的：首先，監督過失責任是一種刑事責任，并非“領導責任”，“領導責任”一般被認為是政治責任，所以，以“領導責任”代指監督過失責任存在不妥之處;其次，我國《刑法》中規定的“直接負責的主管人員”是單位犯罪中雙罰制的體現，而監督過失責任實質上是一種個人責任，即監督者在監督的過程中本身存在過失，兩者雖有交叉，但并不完全相同;最后，以領導責任代指監督過失責任，一方面領導者往往位于組織體的上層，而負有監督職責的人員根據其在組織體中的地位并非一定可以稱之為領導;另一方面體現出凡是具有支配權限的人即負監督過失責任的意味，從而有擴大監督過失適用范圍之嫌。

第二，要排除橫向監督責任。監督過失中的監督者一般被認為是與被監督者具有從屬關系的人員，即雙方之間表現為一種縱向的監督關系。但是也有一些學者認為，監督過失同樣可以適用于具有橫向監督關系的雙方，即雙方之間雖無隸屬關系，但對同一事項具有相互監督的義務。 然而，監督過失是為解決隱藏于造成危害結果的直接行為人背后的監督者而產生的。在縱向監督關系中，監督者雖然沒有直接造成危害結果，但是監督者由于其所處的地位、所掌握的知識和技能，往往具有高于一般人的注意能力，對危害結果往往負有比直接行為人更大的責任。因此，為了能夠合理的分配責任，追究與危害結果沒有直接因果關系的監督者的責任，監督過失得以產生。而在橫向的監督關系中，監督的雙方處于同等的地位，具有相同的注意義務和注意能力，相互之間并沒有支配關系，而僅僅是一種一般的互助、提醒義務，此種關系和構造并不符合監督過失產生的旨趣。在橫向的監督關系中產生的過失，完全可以用普通過失理論予以解決。

第三，確定不超過三級的歸屬中斷規則。以監督過失承擔過失責任的主體大致可以分為兩類，一類是對造成危害結果的直接行為人具有直接監督義務的監督者;另一類是位于具有直接監督義務之上的間接監督者。 在發生危害結果場合，對具有監督過失的直接監督者追究監督過失的責任是毋庸置疑的。然而，由于監督過失理論在擴大追究責任主體范圍的同時必須適度，且不能違反罪刑自負、罪責相當的原則，因此，對于監督過失的適用對象必須予以一定的限制。確定承擔直接監督義務的監督主體、合理劃定間接監督主體的范圍對于監督過失理論的適用十分必要。

設定不超過三級的歸屬中斷規則是對監督過失適用對象予以限制的方式之一，即大多數場合只追究直接監督者的責任，少數場合可以進一步追究直接監督者的上級監督者的責任，而不能對再上一級監督者追究責任。在對監督過失的適用對象進行界定時，可以從形式和實質兩個層面進行把握。在形式層面，可以依據法律法規對相關人員監督職責的明文規定以及行業規章等對監督管理職責的劃分來確定監督過失適用的對象。在此基礎之上，為了適應實際組織體中監督權限的復雜性，監督過失的適用對象還應在實質層面進行限制，即監督者對于被監督者應當具有實質的監督權。監督權在形式和實質層面的不相符主要存在以下兩種情況：一種是監督者在形式上擁有監督權限，但是卻沒有進行監督的實質權利。例如，一些具有監督權限，可以對存在的問題提出建議的人員雖然在表面上有履行監督職責的義務，但是其卻沒有最終決定采取相關措施的權利。在日本的“永森奶粉中毒事件”中，工廠的廠長因實際無權監督技術事項而被判決無罪。另一種是監督者不是名義上的監督人員，但卻實際握有監督實權。例如，不具有單位法定代表人名義的實際投資人、控制人。因此，在對監督過失適用的對象進行認定時，除了要考慮相關的法律法規、行業規章、內部分工等形式依據之外，還要重視對監督權的實質認定。在對監督者的實質監督權進行認定時，可以以被監督者為起點尋找與其具有實質隸屬關系的監督者，同時根據監督者在事故中是否存在違規行為、事故的嚴重程度等因素進行綜合判斷。

（二）創設風險對監督過失責任的限制

“風險”是客觀存在的，在現代社會發展過程中不可回避。隨著現代組織體內部分工制度體系的日益完善，建立在合作分工理念之上的組織運行模式，在不斷提高效率的同時，也承擔著源于不同個體在履行各自義務時是否審慎的風險。在能夠適用監督過失的組織體中，必然存在著社會分工，而以分工為基礎建立的組織結構在得以高效運轉的同時，也就為自己創設了來自內部人員能否順利完成任務的風險。然而，為了使組織體可以正常有序的運轉，創造更高的經濟價值，維護以風險為代價的內部的人與人之間的信賴關系就顯得十分重要。這種建立在組織體發展的必要性基礎上所創設出的信賴風險，就對監督過失責任的適用形成了一定的限制，即監督者與被監督者之間存在的合理信賴對監督過失責任的限制。

現代組織體內部被允許的創設于人與人之間的風險產生了對信賴原則的需求。信賴原則是指當被害人或者第三人在行為人有理由信賴其能采取卻沒有采取適當的行為，從而導致危害結果發生時，行為人對該危害結果不承擔過失的責任。1935年，德國在處理交通事故案件時最早適用了信賴原則。法院認為，駕駛人員在可以合理信賴其他人員能夠遵守交通規則的情況下，因其他人員沒有實施被合理信賴的行為而造成危害結果的，不承擔相應的責任。 信賴原則的適用在某種程度上是對風險的創設，例如，在交通運輸中，增加了交通事故發生的可能。但是，信賴原則也是社會發展的需要，它是維護被創設、被允許的價值選擇的風險所必須遵守的原則。

對于監督過失是否可以適用信賴原則，在理論上存在不同的見解。否定說主要有以下幾種觀點：第一，信賴原則僅能適用于同級之間，而存在隸屬支配關系的監督過失則不能適用，否則會縮小監督過失的適用范圍，喪失監督過失存在的價值;第二，在被害人沒有過錯的前提下，不得適用信賴原則，在加害人之間適用信賴原則會弱化對被害人的法益保護，導致責任的稀薄化;第三，信賴原則僅能適用于如交通等特殊的領域，不能擴大其適用的范圍。 肯定說認為，信賴原則可以有效的限制監督過失在適用過程中與生俱來的擴大適用范圍的傾向。折中說的觀點，主張應根據不同的情況選擇信賴原則的適用與否。例如，日本學者川端博、大冢仁認為，信賴原則在一般情況下應當對監督過失的適用進行限制，但是如若存在高度危險的情形，則信賴原則的適用應當受到限制。

將信賴原則置于監督過失理論中，對監督過失責任的歸屬進行限制是十分必要的。信賴原則反映了現代組織體在分工體系日益完善的前提下，為達到提高經濟效益的目的而為自己在實際運營中創設了風險。這種創設的風險對監督過失責任的限制體現了一種價值的選擇和平衡。因此，將信賴原則納入監督過失理論，雖然維持了組織體對自身制造的風險，但是卻具有重要的意義。

首先，從監督者的角度來說，在認定行為人是否違反注意義務時，如若沒有特別的限制，則有傾向于隨意性的風險。而信賴原則的適用可以在一定程度上避免監督過失適用范圍的擴大化，使監督者對責任的承擔更為合理。其次，由于社會分工的細化，并非所有位于組織體上層的人員都對特定的事項具有監督的義務，例如在“森永奶粉中毒案件”中，法院依據不同的權限，對制造課長和廠長的責任進行了區分。最后，由于被監督者是有自由意志的獨立個體，在某些情形下，即使監督者已經充分履行監督義務，也無法防止被監督人實施產生危害結果的行為。從被監督者的角度來看，如若否定信賴原則在監督過失中的適用，則在實質上是否定了被監督者有依照相關制度規定，利用其技能完成特定工作的能力。從社會發展的角度來說，如果排除信賴原則的適用，則是否定了人與人之間存在的信賴關系，即破壞了組織體能夠進行社會活動的基礎，不利于社會正常有序的發展。

當然，信賴原則的適用也并非是沒有限度的。監督者對被監督者的信賴只有在合理的情況下，才能排除監督過失的責任。一般認為，在適用信賴原則時需要具備主觀和客觀兩方面的條件。在主觀上，行為人對他人行為合理的信賴要符合社會的相當性;在客觀上，有適用信賴原則的具體情況。在監督過失中，監督者對被監督者的信賴應以完善的內部分工體制以及被監督者相應的技術能力為基礎，即在客觀上具備能夠產生合理信賴的客觀條件。在主觀方面，監督者對被監督者的信賴應當符合社會相當性的要求，即以社會的一般經驗判斷是否具有信賴的合理性。

四、結語

監督過失，作為在重大責任事故中追究位于直接行為人上層的負有監督義務的監督者的過失責任理論，對過失理論的構建和司法實踐中實際問題的解決具有重要的意義。適用監督過失責任的前提是監督者負有注意的義務，具有注意的能力。當危害結果能夠通過客觀歸屬理論歸于監督者的監督過失行為時，監督者就應當對其過失行為承擔責任。由于監督過失理論的適用對象并非造成事故的直接行為人，因此，為了防止無限度地擴大過失責任的成立范圍，應當在價值平衡的指導下對監督過失的歸屬進行合理的限制。對監督過失歸屬的限制主要分為對條件關系的限制和創設風險的限制。在條件關系的限制中，監督過失適用的場合應限制在刑法規定的業務活動范圍內;監督過失適用的對象應當僅限于具有實質監督義務的監督主體。創設風險對監督過失的限制則主要體現在信賴原則對監督過失責任的排除。

注釋：

① 參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第235、126、239、239頁。

②③④⑤ 參見馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學出版社2002年版，第252、252、255、255、204、207—208、270頁。

⑥ 參見彭鳳蓮：《監督過失責任論》，《法學家》2004年第6期。

⑦ 參見林亞剛：《犯罪過失研究》，武漢大學出版社2000年版，第247頁。

⑧ 參見廖正豪：《過失犯論》，三民書局1993年版，第225頁。

⑨ 參見侯國云：《犯罪過失論》，人民出版社1996年版，第244頁。

⑩ 參見張明楷：《刑法學》第5版，法律出版社2016年版，第296頁。

參見童德華：《共同過失犯初論》，《法律科學·西北政法學院學報》2002年第2期。

《中華人民共和國刑法》第三十一條規定，單位犯罪的處罰原則單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規定的，依照規定。

胡鷹：《過失犯罪研究》，中國政法大學出版社1995年版，第74頁。

參見王安異：《淺談監督過失的注意義務》，《華中科技大學學報》（社會科學版）2005年第6期。

參見童德華：《外國刑法導論》，中國法制出版社2010年版，第131、131、100、117頁。

參見韓玉勝、沈玉忠：《監督過失論略》，《法學論壇》2007年第1期。

參見[日]大山徹、余秋莉：《論監管過失中的作為與不作為——圍繞德國火災事故判例展開的研討》，《中國刑事法雜志》2015第1期。

參見趙瑞罡、楊慶玖：《監督過失論》，《政治與法律》2001年第4期。

參見童德華：《刑法中的客觀歸屬——關于因果關聯的新視角》，《暨南學報》（哲學社會科學版）2008年第6期。

參見童德華：《刑法理論中的客觀歸屬論》，《現代法學》2002年第6期。

參見謝雄偉：《監督過失中因果關系的“二階判斷”》，《政治與法律》2016年第5期。

例如，在《中華人民共和國刑法》第408條的規定中，具有食品安全監督管理職責的人員的監督過失行為所導致的危害結果應當在刑法所規定的“重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果”的保護范圍之內。

例如《中華人民共和國刑法》第137條規定的工程重大安全事故罪、第408條規定的環境監管失職罪、第419條規定的失職造成珍貴文物損毀、流失罪。

參見陳偉：《監督過失理論及其對過失主體的限定——以法釋[2007]5號為中心》，《中國刑事法雜志》2007年第5期。

參見易益典：《論監督過失理論的刑法適用》，《華東政法大學學報》2010年第1期。

參見錢葉六：《監督過失理論及其適用》，《法學論壇》2010年第3期。

參見呂英杰：《監督過失的客觀歸責》，《清華法學》2008年第4期。

作者簡介：童德華，中南財經政法大學刑事司法學院教授、博士生導師，東盟刑事法研究中心主任，湖北武漢，430073;馬嘉陽，中南財經政法大學刑事司法學院，湖北武漢，430073。

（責任編輯 ?程 ?騁）