淺析“本土資源”理論

【摘要】面對法制建構日漸難以適應日新月異的中國社會的境況，蘇力教授在《法治及其本土資源》中對中國的法治建設給出了自己的回答。蘇力主要是基于兩部影片出發，但是以文學作品來反觀社會現實，其論證力上存在一定的瑕疵，另外在論述法律規避時所引用的案例缺乏足夠的合理性，對國家法和民間的關系的論述也存在著邏輯上的漏洞。通過對這些缺陷的揭示，以求為將來完善“本土資源”理論尋得突破口。

【關鍵詞】本土資源? 法律規避? 法律多元

一、“本土資源”理論的提出

隨著我國把建立社會主義市場經濟體制作為經濟體制改革的目標后，中國的經濟水平不斷發展，與此同時，如何建立一個能夠與社會主義市場經濟相適應的現代法治，也就成為了我們必須要面對的問題。在這樣的背景之下，許多學者提出了自己的方案，其中很大一部分主張一種依靠強制力來規制經濟和社會的法治建設模式，即為保證市場經濟的健康發展和壯大，利用國家強制力建立一個現代的法律體系，并極力主張法律移植，將發達國家和地區的法律制度收為己用。

蘇力教授在《法治及其本土資源》一書中稱這種模式為“變法模式”，并對“變法模式”的缺點予以揭露。“這種觀點的理論基礎是法律是一種上升為國家意志的統治階級的意志，因此要利用法律這種工具來規制社會。”，蘇力教授認為這種有著“唯意志論”色彩的模式忽視了市場經濟和法律的內在聯系，而僅僅著眼于法律對于經濟和社會的促進和塑造作用。從另一個方面來講，采用這樣的模式并不總是成功的，轟轟烈烈的法國大革命雖提出了一系列的法治原則，但是其成就并沒有想象中的那么偉大，而在大家看來更為溫和的光榮革命卻取得了成功。最后，蘇力教授還提出日本這個被多數學者認為其為法律移植的成功范例其實忽視了日本的司法組織架構，雖說有著濃厚的西方色彩，但其社會中的法律運作卻與日本的本土有著密切的聯系。基于蘇力教授的上述論證，他點出了他的理論命題：中國的法治之路必須注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統和實際。

二、從社會學視角研究法律和社會

（一）從文學作品到社會現實

蘇力教授主要從《秋菊打官司》和《被告山杠爺》兩部影片入手，揭示了隱藏在現象之后的，造成秋菊困惑和山杠爺悲劇的深層原因：政府難以對中國所有的農村提供足夠的和與村民生活相對應相適應的法律;另外，有些時候政府提供的解決問題的方案往往無法滿足當事人真正欲求產生的效果。這就會引發這樣思考：像我們這樣直接將西方所謂優越的法律制度無加工地投入到中國的現實，如此做，真的能夠達到公民欲求實現的結果，真的能與中國的國情和境況相適應嗎？

進入近代社會以來，許多的學者都傾向于法律移植，他們認為法治傳統嚴重缺失是中國經濟落后的一個不可忽視的原因。面對經濟力量雄厚的西方國家，我國多數學者認為將其法律制度、法治思想收入我國的制度體系和思想觀念，中國的富強和復興便指日可待。于是，“與國際接軌”自然而然成為了一種潮流，也正是在這種思想的指導之下，中國在長時間的立法工作中，將西方發達國家的法律思想注入到我們生產法律的熔爐中。自然，作為成品的中國法律在理論和實踐方面都飽含西方法律的味道。

這種被認為是對公民的權利保護具有某種普適性的同國際接軌的產物，并沒有達到倡導者所設想的那個結果。由于許多因素的影響，在中國農村，國家難以提供足夠的和與村民生活相對路的法律來維護秩序和保護公民權利，山杠爺的悲劇正好驗證了這一點。面對國家法律無法規制的領域，村民往往訴諸于他們所認可的權力和機制，以傳統和習慣來彌補這些法律的空白區域。但這種權力的執行定會因損害到國家制定法的權威而被國家予以否定，這樣一來，農村的秩序又該如何維護呢？這種符合村民大眾普遍認可的利益又如何得到保護呢？

（二）方法論缺陷

蘇力教授首先說，這兩部作品都屬于文學中的現實主義流派，在一定程度上反映了現實，并且其背景和人物在現實中又是很容易發現的。但是，文學藝術終究是文學藝術，尤其是《秋菊打官司》這部影片，它其實是由《萬家訴訟》這部小說改編而成的，文學作品一定飽含作者的主觀意志，為吸引觀影者的眼球和營造一種能夠給觀眾內心帶來沖擊和極大反差的氛圍，情節的設計和人物的塑造必定采用了夸大和一定程度的虛構。這不難理解， 因為編劇和導演需要追求電影的戲劇效果，但蘇力卻不應沉溺于電影的戲劇效果并因此責怪正式的法律制度。比如秋菊在訴訟路上的種種坎坷，對村長的處罰故意畸重，這都難免影響其對社會現實的反映力，進而動搖蘇力教授的論證力。

再者，蘇力教授還提出，以文學作品來進行法學和學術研究（包括自然科學）的事例并不少。為支撐這個觀點，蘇力教授以著名科學家竺可楨利用古代詩歌分析古代氣候狀況來加以佐證，為進一步增強論證力，蘇力教授還舉出了恩格斯、林耀華和德沃金的例子。但是，蘇力在《變法、法治及本土資源》一文中提到過這樣的觀點：僅具有歷史的例證不具有結論性和確定性。我們把這句話放到當下，僅僅依靠文學作品所作的例證是不具有結論性和確定性的，我們如何能從這兩個影片就可以得出，社會中普遍存在著這兩部影片所反映出來的社會狀況呢？基于此做出的論斷是否具有理論上的可靠性呢？

最后，蘇力教授還將王俊敏對林耀華小說《金翼》的書評作為自己的理論支撐。王俊敏在這篇文章中確實對《金翼》這本書中所采用的獨特的方法論予以肯定，但是作者更重要的是強調這種極具獨特性的“在文學創作和社會學研究之間”的方法論，是無法成為主流的，作者的意圖也不在四處推銷和宣揚這種方法論的。而蘇力教授卻采用這種方法進行研究并將王俊敏的論述作為佐證，實在難以令人信服。再者，王俊敏在這篇書評中提到小說是難免用到想象和虛構的方法的，否則便難以塑造一個豐滿的人物形象和首尾銜接、前后貫通的故事情節。這不正好恰恰是對蘇力教授以兩部影片來分析社會現實的有力回駁嗎？蘇力所舉的這些事例并不能成為他所試圖獲致的理據，因為它們與他本人所做的研究之間缺乏一種使它們成為有效理據的“相關性”。

三、對法律多元的論述及其缺陷

蘇力教授以“強奸私了案”入手，揭示法律規避和法律多元的現象，但是這樣的論證存在著一定的不合理性。蘇力教授提出男女雙方做出共同規避法律的行為并未不知法，而正是知道法律才會選擇規避的路徑來實現目的。但是，強奸案件作為國家公訴案件，是沒有當事人雙方協商的空間的，雙方達成和解僅可能在量刑時作為考慮因素，強奸罪的認定是毋庸置疑的，此時，我們再來看男女雙方為使男方逃避法律追究而達成協議的行為，這種做法不正是不懂法、不知國家公訴案件的效果的表現嗎？蘇力教授以此來論證是值得懷疑的。

不僅如此，蘇力教授在對民間法和國家制定法關系的論述中也存在著值得商榷之處：首先，蘇力教授主張民間法和國家法之間的關系不應當是國家法逐步將民間法同化，而是要尋求他們之間的妥協和合作，達成一種和諧。但是，蘇力教授在后面又提出保持中央政府的權威，是保證國家制定法向人們滲透，促進土政策轉化，形成全國大致統一的法律，這樣的表達隱含著國家法同化民間法的含義，這與前文所說的相互妥協和合作不是相互矛盾嗎？

另外，蘇力教授提出了幾點在法律規避常見的情形下，國家制定法所具有的作用，但是，若是人們成功了規避一次法律，得到當事人的認同，收到了良好的效果，以后再發生此類事件，便會毫不猶豫的選擇規避法律，這樣真的能夠彰顯國家制定法的作用嗎？國家制定法真的能夠對人們未來的行為進行指導嗎？最后，蘇力教授提到法律規避的現象很常見，并提出了法律規避必定是社會中的一種普遍現象，而真正的嚴格執法反倒是一種例外。在這里，蘇力教授舉出律師、法官規避法律的例子，但是，問題是法官和律師在面對兩條均可適用的法律規定時，選擇出其中更為合適更為公平的法律規定，這種尋求國家法內部規定的做法顯然不屬于法律規避，相反，這不正是一種意義上的嚴格執法呢？因此，蘇力教授的論證過程所采用的依據，其中有些部分是值得懷疑的。

結語：當今，若是僅僅依靠盲目復制西方的法律制度，這樣產生的法律必定難以適應中國的社會實際，隨之，法律規避現象便層出不窮。在此境況之下，蘇力創造性地提出了“本土資源”理論，建立新時代的法治體系，我們需要法律移植，需要向西方學習，但是我們還應當注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統和實際。雖然蘇力教授在論證這一理論時存在一定缺陷，但不可否認的是，“本土資源”理論對于指導法治建設有著一定意義。需要強調的是，找出漏洞的意義并不在于否定蘇力教授的“本土資源”理論，而在于為完善和健全這一理論提供一個突破口和進路。

參考文獻：

[1]蘇力.法治及其本土資源[M].北京：北京大學出版社，2015：4.

[2]桑本謙.法治及其社會資源——兼評蘇力 “本土資源 ”說[J].現代法學，2006，28（01）：3-15.

[3]王俊敏.在文學創作和社會學研究之間[J].中國書評，1998（01）：188-191.

[4]鄧正來.中國法學向何處去（下）——對蘇力“本土資源論”的批判[J].政法論壇，2005，23（03）：52-72.

作者簡介：張畢青，西北政法大學2018級法學理論碩士研究生在讀。