合同中“鑒于”條款的性質(zhì)及效力評析

陳艷華

【摘要】合同內(nèi)容由合同條款組成，現(xiàn)在人們在起草合同時，經(jīng)常會在合同中使用鑒于條款。但是實踐中對于鑒于條款的性質(zhì)及效力，特別是當(dāng)發(fā)生合同糾紛時，當(dāng)事人一方能否直接依據(jù)鑒于條款向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利，要求對方承擔(dān)義務(wù)仍然存在爭議，大家對此還未形成共識本文從鑒于條款的概念出發(fā)，通過對鑒于條款進(jìn)行分類，詳細(xì)闡述鑒于條款的性質(zhì)及效力。

【關(guān)鍵詞】鑒于條款 ?合同 ?概念 ?類型 ?性質(zhì) ?效力

引言：當(dāng)前無論是當(dāng)事人還是律師、公司法務(wù)，在起草合同時，通常會在合同中使用鑒于條款。特別是一些合同標(biāo)的額比較大，或者對當(dāng)事人意義重大的合同，比如股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、增資合同投資合同、以物抵債合同等。但大家可能不清楚的是鑒于條款其實是英文合同的書寫習(xí)慣，在英文合同中使用的比較多，其在合同中的位置與我們引言部分一樣，通常會在主體條款之后以“鑒于”開始至“雙方特約定如下”結(jié)束。在我國早期，人們起草合同時是很少使用鑒于條款的，甚至連引言也不用。后來伴隨著我國的改革開放和對外貿(mào)易的發(fā)展，英文合同的該起草習(xí)慣也逐漸被我們所接受。現(xiàn)在人們甚至?xí)X得如果不在股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資等合同中使用鑒于條款，合同就顯得不那么莊重。有時人們?yōu)榱孙@得國際化，無論起草什么合同，都會使用鑒于條款。但很多人其實對鑒于條款的概念性質(zhì)及效力并不清楚，甚至出現(xiàn)錯誤認(rèn)識，導(dǎo)致糾紛產(chǎn)生時“鑒于”條款沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。

一、“鑒于”條款的概念

合同條款，是指合同內(nèi)容的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體，鑒于作為介詞，是由“鑒”與“于”組成的，具有“根據(jù)、考慮到”的含義。一般被用在表示因果關(guān)系的句式中，被廣泛地運用特別是公文或者其他正式文書中，這樣就顯得這類文書莊重、簡潔。

合同中的鑒于條款又稱之為“敘述性條款”，是雙方當(dāng)事人就合同的背景，訂約的目的及合同所希望實現(xiàn)的目標(biāo)等作出的陳述性說明以及其他不宜放在合同正文里敘述的內(nèi)容。其以單條或若干條款的形式列出，并在條款前冠以鑒于一詞，以示鄭重，這種條款就叫鑒于條款。其使用目的是為了讓合同的內(nèi)容能夠更加清晰化，更容易讓人理解。

二、“鑒于”條款的類型

（一）背景型鑒于條款

主要是為了交代合同簽訂的背景，特別是復(fù)雜多次的交易會經(jīng)常使用鑒于條款。使用的目的一方面可以鞏固上次的交易成果，另一方面也可以明確本次交易的基礎(chǔ)。

比如《欠款合同》中鑒于條款一般會寫，“①2006年6月7日出賣人與買受人雙方簽訂《鋼材買賣合同》;②買受人尚拖欠出賣人貨款30萬元，雙方簽訂本《欠款合同》”。

再如《以物抵債合同》中，鑒于條款的作用就顯得非常重要，“①2011年3月5日，出借人與借款人簽訂《借款合同》;②借款人由于資金原因，不能按時償還剩余的借款本金和利息合計60萬元;③現(xiàn)借款人自愿將其單獨合法擁有的奔馳牌小轎車作價60萬元抵給出借人以抵消上述欠款。通過該鑒于條款，明確了《以物抵債合同》的簽訂背景，避免以后發(fā)生糾紛。

（二）目的型鑒于條款

顧名思義，該類型的鑒于條款為了表達(dá)交易各方想通過交易達(dá)成的目標(biāo)。如果發(fā)生糾紛，當(dāng)事人可以視對方的違約行為對合同目的的影響程度，決定是否根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，依法行使法定解除權(quán)。另外該類型的鑒于條款也能更方便地界定損失范圍。

如在投資、合作經(jīng)營、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，雙方可以在鑒于條款中明確簽訂合同的目的，這樣就可以界定雙方的權(quán)利義務(wù)，防止出現(xiàn)明股實債糾紛。

再如買賣合同中，鑒于條款可以這樣寫，甲方購買乙方的產(chǎn)品用于xx節(jié)能項目，乙方對此知悉，且認(rèn)為該產(chǎn)品完全符合項目需要。

（三）保證型鑒于條款

所謂保證類的鑒于條款主要是指一方為了使對方增強合同標(biāo)的物的信賴，或者增加自己的信用，向?qū)Ψ阶鞒龅谋ＷC。該類鑒于條款經(jīng)常會在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、房屋租賃合同、技術(shù)服務(wù)類合同等使用。

比如在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》中，鑒于條款一般會這樣寫，“①某某公司依法成立且有效存續(xù);②股權(quán)轉(zhuǎn)讓方依法持有某某公司50%的股權(quán)。”通過該條款，可以增加股權(quán)受讓方對該公司的信賴，有利于達(dá)成合意。

再如《房屋租賃合同》中，為了增加承租方對房屋的信賴，出租房一般會在鑒于條款中保證如下：①房屋位于北京市朝陽區(qū)x路x號;②房屋五證齊全，且不存在抵押等權(quán)利負(fù)擔(dān)，也不存在任何糾紛;③出租方有權(quán)出租該房屋;④該房屋可以注冊公司。

（四）其他類型的鑒于條款

除了以上三種，剩余的就屬于其他類鑒于條款。這其中就包括當(dāng)事人將純屬描述性的內(nèi)容寫進(jìn)鑒于條款。

三、“鑒于”條款的性質(zhì)

（一） “鑒于”條款不屬于規(guī)范性條款

如果將合同視為當(dāng)事人之間的法律，那么在一部法律中，并不是所有的法律條文都是規(guī)范性條文。規(guī)則和原則由規(guī)范性條文表達(dá)，而對于技術(shù)性規(guī)定，如專門法律術(shù)語的界定、制定機關(guān)、生效日期等的規(guī)定，則由非規(guī)范性條文表達(dá)，兩者在表意內(nèi)容上有所不同。同樣，在一個合同中，也不是所有的合同條款都屬于規(guī)范性條款比如主體、引言、定義、簽訂日期等條款，就是非規(guī)范性條款，同樣鑒于條款的使用目的也是為了交代合同的背景及合同目的等事實，不是為了明確雙方的權(quán)利義務(wù)。

（二）“鑒于”條款屬于引言，而不是合同正文

合同一般由首部、正文及尾部構(gòu)成，其中合同標(biāo)題主體及鑒于條款（引言）屬于首部;標(biāo)的數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限地點和方式、違約責(zé)任及爭端解決方法等屬于正文;而尾部包括附件簽字蓋章、簽訂時間或者簽訂地點。因此，從合同的位置上看，鑒于條款是合同首部中的引言內(nèi)容，并非合同正文。

作為引言，鑒于條款就類似人與人之間在較為正式的談話前禮節(jié)性的寒暄與客氣話。人們在舉行正式的會談之前，一般都會先寒暄幾句，說幾句客氣話。特別是中國人，受儒家思想的影響寒暄的時間可能會更長。西方人雖然不像中國人那么含蓄，但是在正式交談前，特別是商務(wù)性談判時，一般也不會直奔主題，通常也會寒暄幾句，只不過寒暄的時間比較短而已。比如一方會先向?qū)Ψ浇榻B一下己方的身份（就是合同主體），然后就會說“尊敬的某領(lǐng)導(dǎo)，或女士們/先生們前期經(jīng)過大家的積極溝通，我們雙方今天聚到這里就某某問題進(jìn)行商談”。有時人們還會以天氣作為引言，特別是英國人。會說“今天春光明媚，陽光燦爛，預(yù)示著我們今天的會談會取得積極的成果”。

如果商談成功，當(dāng)事人需要訂立合同以記載雙方的商談成果。而合同訂立的含義廣泛，既含有合同成立這個環(huán)節(jié)，又包括締約各方接觸和洽商的動態(tài)過程，涵蓋交易行為的大部分內(nèi)容。③所以合同會在引言部分載明合同的背景及希望通過合同達(dá)成的目的等。

（三） “鑒于”條款不是合同的必備條款

所謂合同的必備條款，是指在合同成立須具備的條款，否則合同就成立不了。比如合同中的主體、標(biāo)的及數(shù)量條款。

通過上述對鑒于條款的概念及類型分析，我們發(fā)現(xiàn)鑒于條款并不是合同的必備條款。即使合同沒有鑒于條款，也不影響合同的成立。事實上，除了交易比較復(fù)雜，或者意義重大的合同需要使用鑒于條款外。大部分合同不需要使用鑒于條款，所以鑒于條款為合同的非必備條款。

四、“鑒于”條款的效力

合同效力就是合同的法律約束力，即合同對當(dāng)事人的法律強制力換句話說除附隨義務(wù)外，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)，否則就要承擔(dān)賠償損失等違約責(zé)任。

但我國法律對于合同中的鑒于條款的效力未作出明確規(guī)定，最高人民法院也未出臺相關(guān)的司法解釋。考慮到鑒于條款是敘述性條款因此鑒于條款不具有可履行性，不能直接對當(dāng)事人產(chǎn)生強制性的法律約束力。

（一）鑒于條款不具有可履行性

合同履行是指債務(wù)人根據(jù)法律和合同的規(guī)定作出給付的行為通過對鑒于條款的概念、類型及性質(zhì)分析，我們發(fā)現(xiàn)無論什么類型的鑒于條款，都只是對合同背景或合同目的等敘述，即只是陳述事實，該敘述不具有可給付的內(nèi)容，因此鑒于條款不具有可履行性。以《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》為例，鑒于條款雖載明股權(quán)轉(zhuǎn)讓方依法持有某某公司60%的股權(quán)，但如果該條款記載的事實虛假，股權(quán)受讓方也不能直接依據(jù)該條款要求股權(quán)轉(zhuǎn)讓方履行持有60%股權(quán)的義務(wù)。

（二）鑒于條款對當(dāng)事人不具有直接的法律約束力

履行是合同的核心，否則當(dāng)事人訂立合同就失去了意義。既然合同中的鑒于條款不具有可履行性，因此鑒于條款也就不能對當(dāng)事人產(chǎn)生直接的法律約束力。

（三）從程序法的角度分析，“鑒于”條款屬于書證

通過分析，我們發(fā)現(xiàn)鑒于條款其實是證據(jù)，即書證。當(dāng)然該書證所記載的事實有可能真實，也有可能不真實。

實踐中，司法機關(guān)在裁判案件時，一般也是從鑒于條款切入，運用文義解釋等各種解釋方法，以探究當(dāng)事人的真實意思。特別是審查當(dāng)事人能否行使法定解除權(quán)時，目的型的鑒于條款就可以成為直接證據(jù)。

（四）當(dāng)事人可能會因保證型的鑒于條款不實而承擔(dān)締約過失責(zé)任

在保證型的鑒于條款中，如房屋租賃合同糾紛，承租方承租房屋的目的是準(zhǔn)備注冊公司以經(jīng)營生鮮超市，但次租人為了把該房屋出租給承租方，在鑒于條款中就保證房屋合法，證照齊全，可以注冊公司合同簽訂后，承租方卻發(fā)現(xiàn)該房屋根本無法注冊公司。

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