互聯網經濟下反不正當競爭法的新趨勢和挑戰

摘要：互聯網經濟時代的到來豐富著人們生活也促進著社會生產力變革，但無處不在的競爭也隨之而來。當前，互聯網模式的注意力競爭和跨界競爭對不正當競爭行為的法律規制帶來了新的挑戰。本文從互聯網經濟下新型競爭關系的特點出發，考察相關裁判并歸納出認定不正當競爭行為的新趨勢，對當今司法實踐所面臨的問題和挑戰提出相應的思考。

關鍵詞：反不正當競爭法;競爭行為;法益損害中性

反不正當競爭法是通過遏制不公平的商業行為來維護市場競爭秩序，旨在確保市場經濟的有效運作。隨著互聯網時代的到來，商業運營與市場競爭有了新的模式，競爭行為的正當性判斷也應進行多元化的考量。因此，結合互聯網經濟下競爭關系的新特點探究反不正當競爭法的新趨勢和挑戰尤為必要。

一、互聯網經濟下新型競爭關系的特點

互聯網經濟作為經濟發展的新模式，主要由平臺、用戶和大數據三個核心要素構成：經營者運用大數據對用戶的信息進行分析，網絡平臺搭建“流量人口”吸引用戶?，F今，互聯網產業不斷壯大，與之相伴的是互聯網領域的競爭也日益激烈。這一新型競爭關系具有以下特點：

第一，以注意力競爭為主?；ヂ摼W經濟的模式主要是對用戶的爭奪，通過平臺提供大量信息和服務創新來吸引用戶的注意力，然后再把這些注意力轉化為經濟利益。第二，以跨界競爭為主?；ヂ摼W經濟下，各行各業都以網絡平臺為契機，市場進入門檻低，導致各行各業之間的跨界變得極其頻繁，競爭行為無處不在?；ヂ摼W跨界競爭的愈演愈烈恰恰印證了“我與你無關，卻顛覆了你”的競爭新模式?？梢?，互聯網時代也對不正當競爭這方面如何認定競爭關系、是否為不正當競爭行為提出了更高的要求。

二、互聯網經濟下反不正當競爭法的新趨勢

（一）競爭關系的廣義化

在傳統司法實踐上，構成競爭或者不正當競爭通常要求經營者具有競爭關系。例如，獵豹瀏覽器屏蔽優酷網視頻廣告案二審判決指出：“只有具有競爭關系的經營者的競爭行為才可能會對其他經營者造成競爭秩序的損害，競爭關系的存在是判斷不正當競爭行為的前提條件?！钡诨ヂ摼W經濟下，跨界經營取代了傳統行業邊界分明的特點，各行各業來往密切。競爭關系也呈現出類型多樣的動態形式，特定、同行業的競爭關系已經無法調整和規范互聯網經濟下的競爭秩序。

競爭關系的構成不取決于經營者是否屬于同業競爭，而應取決于經營者的經營行為是否具有“損人利己的可能性”。在極路由屏蔽廣告不正當競爭糾紛案中.被告因為業務拓展的行為可能對他人產生影響，使得原本不存在競爭關系的兩家公司形成競爭關系。法院裁判結果突破了直接競爭關系的理論框架，將競爭關系的范圍擴展到間接競爭。隨著經濟的發展，反不正當競爭法由單純的私權保護向維護市場秩序的公法過渡。如果將競爭關系限定為同業競爭者之間，可能使其他受到侵害的市場參與者的合法權益得不到相應保護，從而有悖于反不正當競爭法的立法目的。

（二）維護市場競爭秩序置于首位

傳統觀念下判定一個行為的正當性通常從三個方面進行分析，即當事人雙方是否有競爭關系、經營者的利益是否受到損害、被訴行為是否違反誠實信用原則和公認的商業道德，但在新修訂的《反不正當競爭法》背景下，確定一個受損害的特定權益之前應先確定需要什么樣市場競爭秩序，以及應當遏制什么樣的破壞行為。

在原告淘寶與被告載和公司、載信公司不正當競爭糾紛一案中，法院認為淘寶依托其商業模式而取得的競爭優勢受到法律保護。在互聯網經濟時代下“用戶為王”，吸引和留住顧客需要投入大量資金。“淘寶網”的競爭優勢是通過長期對用戶分析、策略調整、網站優化取得，屬于反不正當競爭法保護的合法權益?！皫?淘”購物助手在天貓平臺插入橫幅點擊跳轉行為構成不正當競爭?？梢?，在互聯網競爭時代，在維護動態競爭的同時，也注重對相關利益和市場秩序的保護。若是任意一個網站都能隨意地在其他擁有大量客戶資源的網站上插入鏈接，那么市場秩序將會變得混亂不堪，甚至對消費者產生誤導。

（三）法益損害中性理念的推廣

法益損害中性是指競爭本身就是以損害他人利益為常態，損害的法益是中性的，損害本身通常不構成競爭行為正當性的傾向性要件，法律只是在例外的情況下禁止“不正當”的損害。市場機制本身就存在競爭性，用競爭的方式使得合適的主體取得相應的社會資源。損害中性原則下允許正常競爭情況下損害的出現，而不是一味地出現損害就予以保護，法律也給予“創造性破壞過程”一定肯定。

反不正當競爭法立足于競爭行為的正當性，其逐漸摒棄了僅判斷是否損害特定權益以及行為人主觀狀態的知識產權侵權行為思路，而是更注重根據競爭原則判斷行為本身的正當性。例如，最高人民法院在馬達慶案裁定中指出商業機會并非法定權益，但對手若是違反商業道德，通過不正當手段攫取他人可以合理預期獲得的商業機會，這種行為也是不正當競爭法所禁止的。

（四）商業道德評判標準客觀化

反不正當競爭法是維護商業倫理的法律，商業倫理是一種在商業實踐中形成的公認的行為準則。2017年《反不正當競爭法》第2條第2款將原規定中的“公認的商業道德”改為“商業道德”，順應了新興市場的變化，法官需要依據法律精神、市場需求等確定市場道德準則來判斷競爭行為的正當性。例如法官審理扣扣保鏢案和rohots協議案，在認定競爭行為是否正當時，應當具體到個案中，考慮到經營者所參與市場交易的價值以及交易雙方的主觀狀態、行為方式、后果等多方面因素。法院在判定是否符合公認的商業道德時還將互聯網領域的自律規范、行業準則等作為重要淵源。

商業倫理以市場效率為基礎和目標，反不正當競爭法是追求效率基礎上的公平。遵循商業道德標準是實現效率的需要，市場競爭也越來越以自由為原則，以限制為例外。因此，需要商業倫理標準對市場自由競爭行為進行衡量，推動市場的高效運作和發展，

三、互聯網經濟下反不正當競爭法在司法實踐上面臨的挑戰

（一）對“非公益不干擾”原則的思考

在認定互聯網領域不正當競爭行為時，實踐中一些法院提出了頗具影響的“非公益不干擾”原則，即若非出于公眾利益需要，不應對競爭對手的經營行為進行干擾。該原則重在提倡經營者互不干擾的共存秩序，但市場的進步本就是依靠優勝劣汰的競爭模式推動，并非該原則所倡導的相安無事、靜態秩序所產生。因此，該原則的提出有其現實背景但也面臨著極大挑戰。

首先，該原則中的“公益”標準，會導致不正當競爭案件司法裁判過程中出現價值衡量方向的錯誤。在認定競爭行為的正當性時，主要關注的是經營者之間利益的劃界、平衡問題對市場競爭秩序是否影響，與“公共利益”無密切聯系。其次，它不符合競爭的動態性和損害性屬性。競爭性損害是市場經濟的常態，例外的“過火”競爭行為才認定為不正當競爭。該原則顛倒了競爭行為和競爭性損害的主次關系，將不可以干擾的范圍擴大化。最后，在相互依附的跨界競爭模式下，經營者固守自己的領域不對其他經營者進行挑戰是不切實際的，創新更多的來自于經營者技術和商業模式之間的碰撞。

（二）市場競爭損害中性的挑戰

司法實踐上認定不正當競爭的“權益保護主義”仍然存在。如奇虎公司與騰訊公司“3Q大戰”案判決指出被上訴人的“免費平臺與廣告或增值服務相結合的商業模式”并不違反不正當競爭法的原則精神和禁止性規定，被上訴人以此謀求商業利益的行為應受保護。這一裁判將商業模式作為合法權益保護，但筆者認為反不正當競爭法立足于競爭行為的正當性，而不是立足于靜態的法益。

市場競爭法益損害中性觀念的推廣可以防止反不正當競爭法保護的法益“資產化”，防止知識產權的不適當擴張妨礙競爭，但實踐中本來就有以特定權利保護的思維來處理不正當競爭行為的傾向。反不正當競爭法與知識產權法的本質差別是，前者是行為法，立足于競爭行為正當性和制止不正當競爭行為;后者是權利保護法，立足于權利保護。因此，需要從根本上將不正當競爭與一般侵權行為區別開，使不正當競爭行為的判斷回歸到重在認定競爭行為正當性的軌道上。

（三）商業道德誠實信用等一般原則的過度適用

商業競爭行為中經常會出現“搭便車”行為，司法上常常將該情形認定為違反“誠實信用和商業道德”，這種認定方式看起來匡扶正義，但經不住競爭自由和效率取向的深層拷問。上述一般條款在司法實踐中易出現理解表面化的傾向，導致此類條款的過度濫用。例如，大眾點評訴百度不正當競爭案中，一審判決認為百度公司未對大眾點評上點評信息做出貢獻，卻使用點評信息，具有“搭便車”傾向，違反誠實信用和商業道德屬于不正當競爭行為。但競爭環境中允許模仿自由，使用、利用不受法定權利保護信息是我國的一項基本公共政策。當某一勞動成果不屬于法定權利時，對于未經許可使用或利用他人勞動成果的行為，不能當然地認定為構成反不正當法意義上的“搭便車”。

事實上，技術和商業模式的創新都是建立在對已有事物的模仿、借鑒基礎上。因此，應當進一步考察該信息是否應當保護、以何種方式保護有利于市場發展等深層因素。謹慎地使用誠實信用、商業道德等一般原則，為互聯網經濟營造一個自由、開放、高效的競爭環境。

結語

在互聯網經濟時代，競爭愈演愈烈，不正當競爭行為判斷的新趨勢和司法實踐所面臨的新問題都給反不正當競爭法的適用帶來了新的思考，無論是反不正當競爭法的發展進程，還是當今的現代化制度設計，不正當競爭法的發展都應當在遵循其制度本身內在邏輯的基礎下對時代變化出現的挑戰進行實用主義考量，必要時還應當回應互聯網經濟時代產生的新的保護需求。

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作者簡介：

王陽春（1996- ），女，河南省，碩士研究生，首都經濟貿易大學在讀，研究方向：反不正當競爭法。