工程索賠時效性逾期索賠問題

劉寧 黃山

[摘要]隨著國內工程行業的蓬勃發展，及“一帶一路”倡議的深入推進，國內工程相關的立法及規范不斷完善，并呈現與國際接軌的趨勢。因工程項目通常工期長、金額大、易受外界影響，故執行風險大，工程索賠問題不可避免。工程索賠時效制度作為解決工程索賠問題的基本制度，以其公平、快速、審慎的特點，在行業內廣泛適用并被司法實踐普遍認可。依據工程索賠時效制度，如未在索賠時效期間內提出索賠請求，將導致索賠權喪失，無疑對索賠提出了較高的要求。加之在國內工程項目中，承包商為了爭取有限資源和市場份額，一般處于劣勢地位，所以承包商更應該做好索賠風險防控，做到“合同簽訂—項目執行—逾期索賠”全流程監管，在出現索賠事件時，及時按照索賠程序提出索賠主張，避免出現逾期索賠失權的風險，如確實未能在索賠時效期間內行使索賠權，應立即尋求化解方法，以確保權利的有效性。

[關鍵詞]工程索賠時效;逾期索賠失權;風險化解

[中圖分類號]D90[文獻標志碼]A[文章編號]1000-8284（2020）03-0026-06

工程索賠，是指工程項目執行過程中，受損方因為另一方未按照合同約定履約義務或者出現了因應由另一方承擔的風險，而遭受實際損失的情況下，向另一方提出工期順延和（或）經濟補償的行為。工程索賠通常需要滿足三個條件：一是雙方存在合法有效合同;二是非己方原因導致自己受到實際損失;三是受損方需要提出索賠請求，主要包含工期索賠和費用索賠。工程索賠時效是指受損方在工程索賠事件發生后，應在合同約定的時間內，向另一方提出工期順延和（或）經濟補償的主張，超出該時間區間后，受損方的索賠權將喪失的制度。雙方約定的行使索賠權的時間區間，稱為工程索賠時效期間，該期間的長短源于合同當事人的約定，一般為28天。

一、工程索賠時效的現狀審視

（一）行業慣例及立法司法實踐

從行業慣例看，國內建設工程施工合同，通常適用住房城鄉建設部、國家工商行政管理總局制定頒布《建設工程施工合同（示范文本）》，該示范文本2013版、2017版，均設置了索賠時效條款，約定如果不在該期限內發出索賠通知，將喪失索賠的權利。2017版通用合同條件第19.1條規定：“承包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內，向監理人遞交索賠意向通知書，并說明發生索賠事件的事由;承包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利。”19.3條規定：“發包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內通過監理人向承包人提出索賠意向通知書，發包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額和（或）延長缺陷責任期的權利?！蓖高^此示范文本，可以看出在國內建筑工程行業慣例中，傾向于支持工程索賠時效條款的效力。

此外，水利部、國家電力公司、國家工商行政管理局制定頒布的《水利水電工程施工合同和招標文件示范文本GF-2000-0208》中規定：“工程移交證書頒發前處理施工期的所有賠償，之后承包人無權在提出施工期的任何索賠，工程移交證書頒發后發生的所有索賠應在提交最終付款申請單之前處理完畢?！痹摋l款也滲透了對權利保護應當具有時效性的理念，在時效期間內不及時行使權利，應視為對權利的放棄，并最終導致權利的喪失。

參考國際行業慣例，國際工程項目合同中關于索賠時效條款的約定，一般是會被認定為有效條款，對雙方具有約束力。國際工程合同多基于英美法系法律契約精神設定合同條件，更加注重當事人意思自治。國際工程項目合同廣泛適用FIDIC合同條件。FIDIC（即國際咨詢工程師聯合會）是一個非官方機構，近30年來，其編寫的FIDIC合同條件成為國際工程項目中簽訂合同時經常被參照應用的標準文本。FIDIC合同條件1999版及2017版均規定承包商逾期索賠將喪失一切索賠權利，并對索賠程序進行了明確表述。2017版中為業主與承包商設置同樣的索賠程序，其中第20條規定：“索賠方應在索賠事件發生后28天內書面提交索賠通知，描述引起索賠費用和時間方面的具體事宜;若28天內索賠方沒有發出索賠通知，則喪失所有索賠權利?！盵1]FIDIC合同條件下，索賠是合同雙方維護各自權利的正常手段，是受損方根據合同約定，要求另一方根據受損程度進行的科學合理補償。尤其是2017版，在索賠程序上更加注重合同雙方的公平性，無論業主還是承包商，在作為索賠方時，都遵守同等的程序，這反映了FIDIC在程序方面的“對等”思想[2]。

從立法及司法實踐角度看，目前國內暫無法律法規對工程索賠時效進行系統、明確的規定，相關內容散見于部分司法解釋及各地法院的問題解答中，但從司法精神來看，傾向支持工程索賠時效條款有效性，認為此類條款應對當事人具有約束力。

2019年1月3日《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》）正式公布，其中第6條第2款規定：“當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外?！痹摋l款關于工期索賠期限的規定，首次在司法解釋層面確立了工期索賠時效制度。

2012年4月10日發布的《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第6條規定：“發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。”

2017年8月1日發布的《廣東省高級人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》第二十條規定：“發包人僅以承包人未在合同約定的期限內提出工期順延申請而主張工期不能順延的，不予支持，但合同明確約定承包人未依約提出順延工期申請視為放棄權利的，按照約定處理。”

在司法審判中，各地法院會結合工程執行的實際情況，具體問題具體分析，未采取統一的裁判理念，甚至最高人民法院的判決也存在意見分歧之處，例如，西藏自治區高級人民法院（2018）藏民終67號民事判決書認為，該案中索賠權屬于損害賠償請求權，應當適用訴訟時效的法律規定，當事人雙方預先放棄訴訟時效利益的約定無效。該案進入再審程序后，最高人民法院在（2019）最高法民申2708號案中支持了西藏自治區高級人民法院的觀點。但在（2013）民提字第182號案中，最高人民法院認為施工單位沒有按照雙方簽訂合同的約定索賠期限提交工期順延申請，應認定工期順延的請求不能成立。但綜合來看，大部分法院在審理中會充分考慮合同中關于索賠時效條款的約定，將索賠期限的認定為程序性條款或一般性告知義務的案件中，一般為所涉合同中并未約定“超期索賠失權”的法律后果，如（2017）陜01民再39號案件，僅在極少數判例中將工程索賠時效歸類為訴訟時效，對其約定的效力予以否定。

結合國際領域，如國際工程合同明確約定工程索賠時效條款時，國際仲裁機構一般會認可該條款的效力。同時，工程索賠時效條款在適用英國法的司法判例中也得到了廣泛的支持。

（二）工程索賠時效的現實意義

在國內確認工程索賠時效制度、賦予工程索賠時效制度獨立的法律地位，具有十分重要的意義。

1.有利于平衡當事人之間的權益。工程索賠時效是一種期限效力，旨在一定的時間范圍內維護權利人的利益，但若權利占有者長期擱置權利，則可以默認為其對權利的放棄，該權利就不再值得保護。這是對雙方權利和義務的平衡，能夠督促權利方盡快行使權利，促進工程索賠能夠得到客觀、及時、公正的解決。

2.有利于市場的穩定發展。工程合同執行周期多為一年以上，會出現事實記錄不清楚的情形，且工作內容復雜多樣，交錯混同時有發生。如不及時解決糾紛，很可能因時日久遠而導致取證困難、糾紛難以協調、權利長期處于不確定狀態，不利于市場的穩定，不利于糾紛的快速解決。

3.是與國際接軌的必然要求。隨著國家“走出去”戰略的逐步推進以及“一帶一路”精神倡導的持續深入，國際工程市場的規則、準則應當引起重視。FIDIC自1913年成立以來，至今已有60多個國家和地區成為其會員，我國于1996年正式加入，該組織出版的合同條件在國際工程領域具有重要影響力并被廣泛適用，該合同條件在國際仲裁和國際審判中一般會被尊重。在FIDIC 1999版、2017版合同條件中，均明確規定索賠時效條款，值得我們學習和借鑒。

二、工程索賠時效的法律地位與效力認定

工程索賠時效的法律地位，決定了其在法律適用中的效力，能否成為有效條款并產生相應的法律后果。目前國內關于工程索賠時效的法律地位，主要存在以下幾種觀點：第一種觀點認為，工程索賠時效屬于訴訟時效，根據《最高人民法院<關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定>》第2條的規定，當事人之間關于延長或者縮短訴訟時效期間、預先放棄訴訟時效利益的約定無效。工程索賠時效條款是基于個人意愿形成的，不能對抗法律強制性規定，故該約定無效。第二種觀點認為，工程索賠時效屬于除斥期間，目的均為維護原秩序，否定推翻原秩序的權利長期存在，且二者都屬于不變期間，超期均會導致權利消滅，故約定有效，即只有在合同約定的索賠時效期間內，索賠方才有索賠請求權。第三種觀點認為，工程索賠時效屬于程序性條款，是為索賠方設定的一般性告知義務，不具有強制性，故超期索賠失權的條款無效。第四種觀點認為，工程索賠時效既不屬于訴訟時效，也不屬于除斥期間，是一種工程項目中的慣例，是合法有效的，法律應當予以保護。

筆者認為，工程索賠時效是一種獨立的時效制度，順應市場需求而產生，不違反法律、行政法規的效力性強制性規定，符合法定的條件和程序，屬于法律允許的意思自治的范疇，是合法有效的，合同當事人關于工程索賠時效的約定應當被支持。

1.工程索賠時效不屬于訴訟時效，也不屬于除斥期間。訴訟時效是指權利人未在法定期間內行使權利而喪失請求人民法院依法保護其權利的法律制度[3]。訴訟時效期間是依法律規定產生，工程索賠時效期間是依當事人約定產生;訴訟時效旨在維護新事實狀態、限定原有事實狀態，工程索賠時效旨在維持原有事實狀態;超出訴訟時效期間，權利人的勝訴權將喪失，但是權利義務本身并沒有滅失，而工程索賠一旦超出索賠時效期間，將直接導致受損方喪失索賠的權利。除斥期間是法律規定或當事人約定的撤銷權、解除權等權利的存續期間[4]，法律規定的存續期間經過，該期間所保護的權利隨之消滅。除斥期間是對權利行使的時間限制，工程索賠時效是在約定期間內未行使權利即導致索賠權利喪失，即包含了一種時間經過的自然狀態，是一種法律事實[5];除斥期間一般僅適用撤銷權、終止權、解除權等形成權，工程合同中的索賠時效適用于請求權。

2.工程索賠時效屬于權利失效制度[6]，其與民法的基本精神契合。合同約定的索賠期限屆滿，根據合同條款，基于誠實信用原則，索賠方未行使索賠權，給對方產生了將來也不再行使此項權利的印象，此時將導致索賠權利的喪失，是禁止權利濫用規則的具體表現。履行工程索賠時效的合同條款，不損害國家、集體、第三人利益和社會公共利益，商事領域立法的宗旨即為保護交易的安全與穩定，工程索賠時效制度的意義與立法宗旨一致，故不違反法律的效力性強制性規定。同時，工程索賠時效制度體現民法意思自治原則，符合商事活動規則。商事活動中的當事人，應當對其行為的后果具備合理的預判，并對其行為負責，基于雙方當事人自愿產生的合同條款，為平等條款，對雙方具有約束力，應該得到認可和保護。

3.工程索賠時效是市場經濟發展的產物。工程項目的結構復雜、執行周期長，為避免索賠問題占據項目執行的過多精力，工程行業需要這樣短期、實用、高效的糾紛解決方式，及時化解商務糾紛，避免出現后期因舉證困難、法律關系復雜等情形導致索賠和糾紛無法有效解決的問題。工程索賠時效制度在此基礎上產生并得到行業認可，具有重要的指導和規范作用。

4.結合《解釋二》及各地法院的答復，參考最高人民法院及部分地區法院判例，均傾向于支持工程索賠時效制度，認定關于工程索賠時效的約定有效。同時，工程索賠時效制度也是與代表工程行業慣例的國內、國際工程示范合同條件的基本理念相吻合的，是理論與實踐相結合的產物。

三、承包商逾期索賠的原因分析

在國內工程項目中，發包人一般會占據主導、優勢地位，在簽訂合同時，合同條款的設置大多會傾向于保護發包人的權益，所以合同執行中的索賠大部分是由承包人發起的。但國內承包商未能按期索賠而導致索賠權利喪失的現象普遍存在，綜合分析，主要存在主客觀兩方面原因。

（一）主觀原因

1.缺乏工程索賠時效意識。國內工程行業領域內仍存在重執行輕合同的觀念，很多承包商存在索賠意識淡薄或缺失的現象，未能敏銳及時地掌握已經存在或潛在的索賠機會，并對其進行有效跟蹤，進而導致沒有及時主張。

2.提出工程索賠的顧慮較多。很多承包商認為索賠是對發包人意志的違背，會破壞雙方之間的友好關系，考慮以后的長期合作，特別是面臨著有限的市場份額和日益激烈的市場競爭，擔心索賠會導致后續其他項目中標概率的降低。

3.對工程索賠存在認識誤區。很多承包商將工程索賠認定為經濟和（或）工期方面的懲罰，甚至認為索賠只是談判的籌碼，而不是正常商業往來中能夠獲得經濟補償和（或）工期補償行為，因此錯過了索賠的最佳時期。

（二）客觀原因

1.工程合同執行與商務管理不對稱。在實踐中，常常因出現施工人員見不到合同、商務人員不參與施工等現象，導致現場變更、停工、發生損失等方面信息的不對稱，跟蹤項目執行進展及相關信息不及時，致使項目商務索賠和實際項目管理的脫節，不能全面及時把控索賠進度與索賠時機。

2.未能正確提出索賠主張。工程項目管理更側重于行業規范和技術指標，對合同條款和法律條文的理解較為薄弱，發生索賠事件后，雖在索賠時效期間內提出了索賠請求，但因表述不當，未能明確表達出索賠意向，導致未被認定為有效的索賠請求，進而錯過了合同約定的索賠時效期間。

3.索賠證據資料不足。證據不足時，索賠請求很難得到發包人的認可，故在證據不足時，承包人常會出現怠于行使索賠權的現象，從而導致索賠超期。證據不足主要體現在兩方面：一是沒有證據，項目執行的關鍵節點或重要事項沒有形成可供查證的證據材料，在取得口頭承諾后未及時跟進，未進一步獲得對索賠材料的書面確認，導致無法證實，或形成書面材料后沒有妥善保管，導致無從查證;二是證據不全，留存或收集的證據不全面、不完整，未能及時固定可以支持項目索賠的第一手資料。

四、關于避免承包商逾期索賠失權的建議

鑒于目前行業慣例及司法實踐均傾向于支持工程索賠時效制度的有效性，工程項目承包商要警惕索賠事件的發生，摒棄對索賠的主觀偏見，以便在索賠中取得相對有利的地位。

（一）前期商務談判把控

合同是執行的基礎，是權利和義務的源頭，為了避免工程項目執行中出現不必要的風險和損失，在合同簽訂前的商務談判階段，要全面審慎，為后期工作順利開展奠定基礎。

1.爭取排除不利條款。由于逾期發出索賠通知面臨著索賠權利喪失的巨大風險，在工程承包合同簽署階段，合同商務人員應當重點關注擬簽訂合同中所有與時間和時效相關的條款，加強風險管控，在投標條件、談判條件允許的情況下，爭取避免“索賠期限內未提出索賠要求視為放棄索賠權利”等類似條款出現在合同文本，從而減少索賠權利喪失的風險。

2.界定索賠事件并約定送達地址。承包商可以爭取將合同中未明確約定具體處理方法的、對承包商造成實際損失的事件定義為必須索賠事件，將合同中對發承包雙方的權利義務關系影響比較模糊、不易明確責任方的事件定義為可以索賠事件，以求有理有據地開展索賠工作，便于更好地與發包人進行商務斡旋，增加商務籌碼。同時，合同條款中應明確約定合同雙方的有效送達地址，并明確該地址應作為商事往來地址及司法送達地址，避免出現在合同執行和索賠階段因對方拒不接收函件、下落不明等情況而導致的索賠受阻。

（二）全流程合同監管

在工程項目執行過程，承包商要注重合同的跟蹤、監督和管理，避免在中后期出現仲裁訴訟等復雜情況。

1.提升合同商務管理理念。正確認識工程索賠只是正常商業往來中費用補償和（或）工期補償的一種形式，尊重客觀事實，要提升索賠觀念。注重引入商務管理人才，做到全流程各節點的有效監管，必要時要及時聘請有經驗的律師，以便提供專業法律意見，同時聘請有經驗的商務工程師，以便掌握合同的進展及細節，實現各崗位相互配合，準確把控索賠程序。

2.及時、正確地行使索賠權利。發生索賠事件后，盡可能在合同約定的索賠時效期間內發出索賠通知（如果來不及備妥合同要求的所有信息和文件，可以后續盡快補足），將主觀感情與客觀事實區分開來。但如果在合同履行階段，始終未曾提出過書面索賠，后期提出索賠會導致對方及第三方懷疑提出索賠的意圖，從而產生不利的后果。關于工程索賠時效期間的起算點，對于瞬間發生的事件，應自發生之日起算;對于持續發生的事件，應該在首次發生之日起算;如承包商確未得知索賠事件的發生，最遲也應在知道延期或費用增加的情況后盡快書面發出索賠通知。

索賠通知應按照合同明確規定的形式和內容要求發出，明確表明索賠意圖，并說明理由?？梢园凑?“索賠事件—合同規定—索賠請求”的順序組織索賠通知，并梳理提交支持性文件。建議在通知中寫明“索賠”或“要求補償或賠償”之類文字，以“索賠通知”或“索賠函”為標題，避免出現能否構成索賠通知的爭議。如果通知中僅對事件或情況進行了描述，但卻沒有明確出現“索賠”字樣或表達出索賠的意思，那么該通知很可能會引發爭議，帶來不能被認定為有效索賠通知的風險。

索賠通知最遲也應于竣工結算時發出，如在這一階段仍未提出，一般將被視為自行放棄索賠權利。結算之后，將以“結算協議”作為執行依據，同時科學合理地做好風險評估。

3.強化證據的收集和保存工作。證據是推斷合同當事人真實意思表示的唯一依據，要注重書面證據，不要輕信口頭承諾，避免出現舉證不能的情形。證據的證明內容應包括：索賠事件的發生、明確提出工期順延或賠付費用的索賠要求、索賠提出的時間。無論何種類型的證據材料，均應及時、妥善地做好索賠材料的收發記錄、簽收回執并留存，以有效證明索賠事實的成立。

（三）逾期索賠風險化解

如果承包商確實未能在合同約定的索賠時效期間內提出索賠請求，可考慮從以下幾個方面尋找潛在突破口，以化解逾期索賠帶來的風險。

1.是否約定失權后果。在工程承包合同簽署時，明確約定合同雙方未在索賠期限內發出索賠通知的后果（即發出通知為正式索賠的前提條件），如果未明確約定，則在期限內索賠通常會被認定為程序性要求，逾期索賠得到支持的可能性較大。需要注意，即使合同中未約定逾期索賠將喪失索賠權，承包商未能按期索賠，也已構成違約，可能會影響其主張的損害賠償的范圍和金額。發包人可能會提出，如果承包商及早提出索賠，就不會繼續增加工作范圍，承包商應為擴大損失負責。

2.是否存在書面文件，能夠證明發包人單方免責或放棄追償、承包人正式提交過書面文件或進行過協商、雙方存在變更約定。翻閱資料，確認是否專用條款（如招標文件、投標文件、發包人要求）或其他書面文件等，對承包商逾期索賠或某一部分損失做出過免責或放棄追償的表示;凡在意向書、報告、會議紀要、洽商記錄、簽證單或聯系單、進度計劃修訂說明、現場施工日志、施工周報、同期記錄、來往信函、現場記錄等書面文件中，包含了對索賠事件的描述且表明承包商主張索賠權利的意圖，或雖在約定的期限內未向對方索賠，但采取了起訴或申請仲裁等行為，實踐中一般會認為上述行為均是在行使索賠權，從而認定未喪失索賠權;對于已經逾期的，承包商可以采取簽訂補充協議等形式，取得發包人關于工期順延或賠付費用的“同意”，以實現順延工期、賠付費用的效果，此種情況可視為對合同約定內容的變更，變更約定應盡量做到以書面的形式進行雙方會簽，以避免后期結算過程中發生糾紛。如構成合同的多個文件均對工程索賠時效做出了約定，發承包商應盡力避免各種口徑文件約定的沖突，確因某些原因造成文件沖突的，一定要注意各合同文件的優先級順序，盡量保證優先級最高的文件中的相關約定為有利于己方的表達。

3.是否存在實際損失及主觀過錯。實際損失程度是對賠付的直接計量，是裁判機構裁判的重要參考依據，行業慣例中一般也會基于公平原則，對實際損失進行考量。如果實際損失非因承包商原因發生，法院在裁判時一般會予以權衡，從保護實體權利、維護交易安全出發，盡量避免當事人之間利益嚴重失衡。另外，如果發包人存在違約行為，可以考慮主張違約責任，因為違約責任適用訴訟時效規定，一般會長于合同約定的索賠時效。

4.是否存在客觀阻礙的情形。如果存在客觀原因導致承包商不能行使權利（如不可抗力、政府行為等），一般可以順延索賠時效期間的開始時間。如果存在合同無效情形，索賠條款將無從適用，索賠逾期失權也無法得到支持，此時可以要求適用不當得利制度，返還已發生的費用，獲得權利保護。

結語

工程索賠時效制度是一把“雙刃劍”，在賦予索賠方索賠權的同時，也對其行使權利的期間進行限制，起到了均衡雙方權益、維護交易穩定、促進糾紛快速解決的作用，在行業慣例及司法實踐中被廣泛支持，是一種獨立的時效制度，對解決國內工程索賠問題具有重大意義。工程索賠貫穿于工程項目開發和執行的始終，國內承包商要提升索賠時效理念，以索賠事實為出發點，以合同條款為依據，積極全面地做好項目執行過程中的全流程商務索賠管理，避免出現因超過索賠時效期間導致索賠權喪失的尷尬境地，同時避免在工程完工后，可能會面臨的索賠籌碼喪失及單項索賠轉化為“一攬子”索賠的風險，切實保護自身權益。

[參考文獻]

[1]詳見2017版FIDIC施工合同條件（紅皮書）第20條、FIDIC生產設備與設計-建造合同條件（黃皮書）第20條、設計-采購-施工與交鑰匙項目合同條件（銀皮書）第20條.

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〔責任編輯：張毫〕