“違章建筑”房屋租賃合同的有效性研究

羅小雨

（江蘇融鼎律師事務所，江蘇 南京 210019）

房屋租賃合同一直是有名合同中重要的組成部分，房屋租賃合同糾紛亦是實務中常見的爭議。在房屋租賃合同糾紛中，“違章建筑”的房屋租賃合同的爭議一直是實務的難點，因為合同的有效性往往成為爭議焦點。直接適用房屋租賃合同的司法解釋認定合同無效是當前實務當中主流的裁判指導思想，這規范了此類房屋租賃合同裁判尺度不一的問題，但是也帶來機械、教條司法，導致合同相對方的利益保護失衡，從而以司法的手段實現以合同無效為由行違約之實，這對另一方來說有失公平。因此，該種情形依然需要在實務中得到關注。

一、“違章建筑”房屋租賃合同的司法實務現狀

在房屋租賃合同糾紛中，對于有產權登記的房屋，無論是住宅還是商業用房，絕大部分大多都是評價合同履行行為，而對于沒有產權登記的房屋，也就是我們常說的“違章建筑”的房屋租賃合同的爭議，合同的有效性往往成為爭議的主要焦點。

在裁判文書網公開的案例中，以“房屋租賃合同”“違章建筑”關鍵詞進行搜索，2019年公開判決的文書，共有2115件，其中民事案件1982件，涉及到合同無效事由的案件786件，占比37.16%；2018年公開判決的文書，共有2224件，其中民事案件2107件，涉及到合同無效事由的案件938件，占比42.18%；2017年公開判決的文書，共有1855件，其中民事案件1733件，涉及到合同無效事由的案件783件，占比42.21%；2016年公開判決的文書，共有1435件，其中民事案件1193件，涉及到合同無效事由的案件524件，占比36.52%；2015年公開判決的文書，共有1202件，其中民事案件643件，涉及到合同無效事由的案件418件，占比34.78%，見圖1。

圖1 判決文書、民事案件和合同無效事由的總量對比

從公開的判決文書數據可以看出，判決文書總量、民事案件總量和合同無效事由案件總量在總體上均呈逐年上升趨勢。連續5年中，涉及到合同無效事由的案件比例占到相關案件爭議的1/3以上，其中違章建筑的房屋租賃合同案件糾紛高居不下，可見，此方面是民事案件重要的爭議焦點之一。因此，對合同有效性評價是此類房屋租賃合同的主要關鍵所在。

二、不動產登記制度的法律演變過程

（一）法律、法規層面

隨著我國社會經濟的快速發展，在不動產方面不斷出現各類問題和各種糾紛，因此，相應的法律、法規也隨之制定和修正，主要體現在兩方面：一是《土地管理法》和《城市房地產管理法》等的制定和修正。在1986年8月，全國人大通過了《土地管理法》，明確規定了國家土地所有權和使用權依法登記的制度。1994年7月，全國人大通過了《城市房地產管理法》，明確規定了國家實行土地使用權和房屋所有權登記發證的制度，之后進行了第二次修正（2007年8月）。2007年3月，全國人大通過了《物權法》，明確提出了對不動產實行統一登記制度。2009年8月，全國人大對之前已通過的《土地管理法》《城市房地產管理法》同時進行了專門性修正。

二是《土地登記法》和《不動產登記暫行條例》等的制定和修正。1989年11月，國家土地管理局頒發了《土地登記規則》，規定了土地所有權登記，其中包括對國有土地使用權、集體土地所有權、集體土地建設用地使用權和他項權利的登記。1986年2月，城鄉建設環境保護部發出了《關于開展城鎮房產產權登記核發產權工作的通知》，要求從1987年開始，在國內開展城鎮房產產權登記和核發全國統一格式的房屋產權證。1987年4月頒布了《城鎮房屋所有權登記暫行辦法》，該暫行辦法對城鎮房屋所有權的登記相關問題提出了明確規定等。2008年2月，國土資源部頒發了《土地登記辦法》，對土地所有權登記的權利規定與現行的《物權法》規定實現了完美鏈接，不僅重新分類了土地登記的事項，而且十分清晰地定位了土地權利保護權利，依法登記的國有和集體土地使用權、集體土地所有權以及土地抵押權、地役權受國家法律保護。2014年11月，國務院頒布了《不動產登記暫行條例》，著力整合不動產登記職責和建立不動產統一登記的制度，規范不動產登記行為、明確不動產登記程序、界定查詢權限，整合土地、房屋、林地、草原、海域等方面登記職責，實現不動產登記的登記機構、登記簿冊、登記依據和信息平臺的有效統一。

綜上所述，我國不動產登記制度經歷了一個逐漸發展，逐步規范的法律、法規演變過程。但隨著社會經濟的快速發展，而相應配套制度的規范往往滯后，因此有諸多的個體利用法律規范的漏洞或者管理上的不規范，建設了大量的未有合法手續的建筑。由諸多原因，這些建筑未被拆除，被一直保留了下來。而各地在大力發展經濟的過程中，地方政府往往存在諸多項目建設先行、手續后補的違規操作。這些建筑的手續無法補全，也產生了大量的未有合法手續的建筑。這些個人和政府建設的違章建筑，由于沒有被依法拆除，故而被大量的轉入到租賃市場當中。

（二）司法解釋層面

由于建筑違法現象存在的普遍性，導致相關的租賃合同糾紛案件不斷增長。例如，2006年至2009年間，漢江兩級法院共受理租賃合同糾紛案件267件，很明顯的是“房屋租賃合同類糾紛占絕大多數”［1］。在如此多發的合同利益糾紛之下，2009年6月，最高人民法院出臺了《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（簡稱《租賃合同司法解釋》）。該司法解釋第二條規定：“出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經主管部門批準建設的，人民法院應當認定有效。”［2］可見對于合同無效的房屋租賃合同的評價標準進行了限定，給司法判決提供了確定的指引，有著積極的作用，發揮了司法規范市場秩序的價值。但是在該司法解釋出臺后，也帶來了一個法律適用的問題。

雖然最高人民法院明確表示，該司法解釋在遵循法律規定契約精神的基礎上，采用適當寬嚴的原則，確定了合同的有效力，主要目的就是為了在維持合同有效力的前提下，促進社會資源的有效整合，保障國內房屋租賃市場的規范及健康發展。近10年來，房地產行業快速發展，帶來了房屋租賃市場的繁榮，但是因為房價的快速增長，諸多此類房屋的出租人為了漲價，以房屋租賃合同違反了法律強制性規定為理由，行違約之實，也損害了市場經濟的誠實守信的基本原則。對于“違章建筑”的租賃合同的有效性，現行司法解釋有較為明確的規定，但是對于此類建筑的房屋租賃合同的有效性評價，仍需要綜合判斷。

三、評價合同的有效性應嚴格遵循法律的規定

韓世遠《合同法總論》認為：“合同無效指當事人所締結的合同因嚴重欠缺生效要件，在法律上不按當事人合意的內容賦予效力。”［3］在法律條文規定上，《合同法》第五十二條規定的合同無效的情形之五為：“違反法律、行政法規的強制性規定。”［4］根據最高院《合同法》司法解釋二第十四條解釋為：“‘強制性規定’，是指效力性強制性規定。”［5］按照法律學理解釋，“強制性規定包括效力性和取締性強制性規定。法律法規明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立……但違反該規定后若使合同繼續有效，將損害國家利益或社會利益，屬于效力性強制性規定。法律法規雖沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立，違反該規定后若使合同繼續有效，并不損害國家利益，而只是損害當事人的利益，屬于取締性強制性規定。”［6］至于兩個強制性規定的區別，正如吳庚寶指出：“效力性強制性規定著重于違反行為之法律行為的價值，以否認其法律效力為目的，而取締性強制性規定著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。”［7］《合同法》的目的在于鼓勵并促成合同交易，維持交易秩序，并保障交易安全和效率。以合同有效為原則，合同無效為例外。故合同法中對于合同無效有著非常苛刻的認定條件。在民商合同糾紛當中，對以內容有違反法律規定為理由主張合同無效的情況，應持審慎和謙抑的態度。主張違法無效，須以法有明文規定為前提。法無明文規定場合，不應輕易認定合同無效。

雖然按照現行的法律規定，房地一體化，不能分離。但是房屋租賃標的物可以分為兩個部分，一個是土地的使用權，另一個是地上建筑物的使用權。關于土地的使用權，需要去考量土地的性質。根據《土地管理法》的規定，如房屋之下的土地一直都是建設用地，并未違反土地利用的總體規劃，且從未侵占過農林用地，從未觸碰過土地紅線，也未違反土地用途的強制性規定，那么該土地的使用并不違反法律的強制性規定；反之，如果該房屋違反土地管理制度，將不得用于建設的土地用來建造永久建筑，那么該行為會因為違反法律的強制性規定而無效。就建筑物而言，建設工程規劃許可證是基于國家管制目的，在于對特定區域內的建筑安排建設布局，使建造行為符合整體規劃，具有引導行政管理的特點，是典型的管理性規定，不屬于效力性的強制性規定；且對建筑物的否定性評價針對的是建造人的建造行為，而不應該擴及建造人的其他行為；且建造人對違法建筑的占有是一種事實狀態，應受法律保護。

四、租賃合同司法解釋第二條規定中的條款應作更為寬泛的解釋

根據《租賃合同司法解釋》的第二條有關規定，出租人是否獲得房屋建設工程規劃許可證是劃定租賃合同是否有效的前提。然而如果在人民法院判決之前獲得相關許可證或者主管部門批準的，與承租人訂立的租賃合同應當認定為有效。

首先，在“經主管部門批準建設”的規定中，關于主管部門的確定，目前司法解釋沒有對該主管部門進行進一步的說明。1989年12月，全國人大通過了《城市規劃法》，明確規定了建設工程規劃許可證制度。2007年10月，全國人大通過了將《城市規劃法》修改為《城鄉規劃法》，增加了建設工程規劃許可制度的適用范圍，將鄉村建設工程同樣納入建設工程規劃許可證制度的適用范圍之內。從以上法律規定可以看出建設工程規劃許可證的管理部門為規劃部門，因此該條文中所指的主管部門應為各級規劃部門。2016年機構改革后，規劃部門與國土部門合并，現在的主管部門是合并后的部門。另，除了規劃部門之外，規劃部門的上級部門也屬于有權機關。

其次，關于“批準建設”的認定，實務中就有了差異化。2003年《行政許可法》頒布后，因為種種原因，地方政府對于一些建設項目不能做出建設工程規劃許可，亦不能做出行政法上的批準文件，便采用會議紀要的方式通過。討論該問題時，規劃部門的主要領導也參加了會議，并未提出反對的意見。該會議紀要做出后，相關部門未對相關工程進行任何形式的干預，這樣的會議紀要在實務中有被認定為“批準建設”情形。一個典型案例是［（2018）蘇民申1095號］案件，在黃偉訴郭太生、泰州市第二紡織機械廠房屋租賃合同糾紛案中，涉案的建筑未有建設工程規劃許可證，只有一個由泰州市人民政府關于協調涉案建筑經營有關問題的專題會議紀要。對于該紀要，二審法院認定為屬于司法解釋中所稱的得到主管部門的批準的情形。該觀點最終也得到了江蘇省高級人民法院的認可。

現實生活中也存在大量“以罰代批”的處理方式。在對此類違法行為作出處罰決定的時候，并未要求立即拆除涉案建筑，而是附加諸如“城市規劃需要時無條件拆除”或者“城市建設需要時無條件拆除”之類的行政要求，且做出處罰后，再未對該建筑進行進一步的行政執法。此類意見，從文意上理解，城市規劃需要時無條件拆除，城市規劃沒有需要時，建設者是有權保留并使用該建筑的，這是否可以認定有權機關對該建筑做了有條件保留的批準意見？雖然對于“以罰代批”這種違反行政許可法規定的行政行為，我們應當予以批判并糾正，但是從行政行為對于相對人的可期待利益的角度出發，在行政行為沒有被撤銷前，相對人是有權利繼續行使其權利并保障其利益的。深圳市寶安區人民法院在張某達與張某永、深圳市飛X投資有限公司等房屋租賃合同糾紛一審民事判決書中，說理部分闡述道：雖然雙方在簽訂合同時原告的建筑物未取得建設工程規劃許可證，但由于原告已對其建筑物進行了申報并接受了行政處罰。深圳市規劃局寶安分局已作出保留建筑物的審查意見，該建筑物也已經消防局驗收合格，故本院認定雙方之間簽訂的租賃合同有效，應受我國法律保護。該觀點也支持了在接受行政處罰后未要求立即拆除的建筑物的租賃合同的有效性。

五、政府機關在現行行政執法實踐中對“違章建筑”采取較為寬松的態度

地方政府對于那些未取得或者未按照建設工程規劃許可證的房屋建筑的處理，即所謂的“違章建筑”的整治一直是城建規劃管理工作的重點，也是難點。各地方政府對于該工作一直都是多樣化的處理手段，并非簡單的一刀切的處理。南京市人民政府于2014年12月23日出臺的寧政發［2014］306號文件中，對于此類建筑，也是提出了從1990年6月至2012年11月期間已經建成的歷史存量違法建筑，可根據本地區的實際情況，按照“五先五后”的原則，在城市拆遷改造中逐步減少和化解。該原則與南京市規劃局作出的行政處罰決定的精神是一致的。鎮江市人民政府2017年7月4日出臺的鎮政辦發［2017］141號文件也明確將類似建筑分為兩類：一類為應當予以拆除的情形，一類為可以暫緩處理的情形。連云港市人民政府2018年2月8日出臺的連政辦發［2018］21號文件中明確將“違法建筑”分為三類即拆除類、完善手續類和暫緩拆除類。類似的行政文件在諸多地方政府都存在，以上文件也可以看出，即使是公法上做否定認定的所謂“違法建筑”，在具體行政執法過程中仍然保有彈性，并非一刀切的處理，仍會根據情況給予諸多類似建筑合法的使用權。該行政執法的理念考慮到了“物盡其用”的原則，也有著積極的現實意義。且在拆遷工作當中，對于此類建筑，按照法律規定，應由建設者自行拆除，政府部門不應做出任何形式的補償。但是在實務當中，此類建筑的拆除，依然作為合法財產，還是按照了一定的標準予以補償。這也從側面證明政府機關對于此類房屋的合法性仍持較為寬松的態度。

六、司法判決不應支持“以合同無效為由行違約之實”的行為

《合同法》第六條明確規定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”［5］可見在交易過程中，為了促進交易，保障交易的安全性，當事人必須具有誠實守信、善心善意的心理狀態。也就是說當事人有誠實、善意的主觀愿望，在合同的訂立、履行及合同訂立前與合同終止后，都要遵守誠實守信的原則。且根據合同的性質、目的和交易原則，當事人必須誠實、善意地履行合同義務。

此類房屋租賃合同的租期一般相對較長，承租方租賃房屋的目的基本都是需要長期使用。特別是一些商業用途的主體，在租賃下房屋后，投入大量的資金和人力，對涉案房屋及場地進行裝修及建設，并積極經營，積累了的良好商譽，也使得租賃的房屋及場地有了極大的商業價值的增長。長期租賃合同的簽訂，一般都會設定較為平緩的租金增長條款。一旦當地房地產市場快速增長，帶來的房屋租金的快速增長，導致出租方早期簽訂的租賃合同的租金條款就顯得較為便宜。此時，部分出租方為了追求更高的經濟利益，不顧合同約定，單方面認為合同無效，撕毀雙方簽訂的協議；另外，有部分承租方與出租方簽訂了長期的租賃合同，但因承租方的經營不善，無法承受高額的租金壓力以及提前結束租賃合同的違約成本，故以合同無效為由，亦行的是違約之實。誠實信用是《合同法》的“帝王條款”，是所有交易行為的基石。以合同無效為由行違約之實，是一種典型的違反誠實信用原則的行為。如果行為人通過以違反誠實信用原則的行為而獲益，既明顯與合同法的基本原則相違背，又明顯對守約方不公平。基于此，2019年最高人民法院發布的“九民紀要”中，明確提出合同無效案件中，要維護合同的穩定性，不能支持以合同無效行違約之實的違反誠實信用原則行為。

綜上所述，雖然現行的司法規定和解釋條款對于未取得建設工程規劃許可證的房屋的租賃合同一般認定為無效，但是在實務當中，應當綜合考慮涉案違章建筑的各個方面情形。從立法的本意和履行合同出發，考慮雙方當事人的平衡利益，避免簡單機械化適用司法解釋，盡量維持合同的法律有效力。