大數據時代網絡犯罪的刑法應對

陳偉軍

[內容摘要]網絡技術的發展導致網絡犯罪也隨之演變，表現為傳統犯罪之間的危害類型、線上線下的危害評價、自然異化。在大數據時代，刑法沒有對網絡犯罪進行有效規制，缺乏應對新的網絡犯罪的風險機制，網絡安全的法律利益保護存在不平衡問題。基于此，本文以網絡犯罪為研究出發點，探索在大數據時代下人工智能犯罪的刑法應對，并提出有效的網絡刑法完善路徑與法律技術運用，本文研究為網絡犯罪的刑法相關問題提供了一定的參考意義。

[關鍵詞]大數據時代;網絡犯罪;人工智能

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）20-0151-02

作者簡介：陳偉軍（1996-），男，漢族，海南東方人，海南師范大學，法學本科，研究方向：法學。

隨著網絡技術的發展，中國傳統犯罪網絡化及新型網絡犯罪層出不窮。大數據、云計算和人工智能技術的發展意味著新的風險時代的到來。人工智能的法律問題影響到以人為核心的法律體系，也為刑法提出了新的命題。如何在全球互聯網上實現對網絡犯罪的刑法規制，是網絡時代刑法轉型中需要直接面對的問題。

一、網絡變遷背景下的網絡犯罪

（一）網絡之于網絡犯罪的刑法屬性變遷：“犯罪對象”“犯罪工具”到“犯罪空間”“犯罪本質”

1.“犯罪對象”和“犯罪工具”

在Internet 1.0時代，計算機信息系統的安全是網絡安全的核心。網絡犯罪主要表現為針對計算機系統安全的技術行為，及病毒的植入和傳播。在互聯網2.0時代，社交網絡已經成為網絡活動的主流信息內容是網絡活動的核心。在以攻擊計算機系統為主的傳統犯罪不斷減少的同時，以網絡活動形式實施的犯罪也在迅速增長，網絡犯罪工具的屬性突出。由于網絡行為的虛擬性、即時性和無限性，犯罪可以避開現實世界中時間、地點和物證等不利因素，傳統犯罪借助網絡技術實現網絡化。

2.“犯罪空間”與“犯罪本質”

隨著人工智能在交通、醫療、法律等領域的廣泛應用，人工智能的法律問題已經突破了民事主體資格，由作品知識產權等領域逐漸擴展到犯罪領域。人工智能犯罪時有發生，依賴大數據和算法的新犯罪不斷出現。人工智能犯罪的出現是一種在獨立意識下完成的行為，其實質是以網絡數據操作為核心的非法犯罪活動。對于使用大數據和算法的網絡犯罪，網絡是根本原因。網絡可以是犯罪的空間和領域，也可以是犯罪的性質和方法。

（二）網絡犯罪的嬗變：等價、背離、異化

1.等價于傳統犯罪的網絡犯罪

等價是指將犯罪行為從網絡行為轉變為社會行為后，社會行為沒有定量變化，行為性質沒有質變的情況。網絡犯罪是轉化后傳統犯罪現場的體現。利用網絡和計算機進行犯罪是對傳統犯罪形式的轉變，但這只會增加網絡和計算機信息系統的干擾因素。因此，網絡只是一種犯罪手段，網絡犯罪仍以現實的殘酷社會的合法利益為目標。

2.網絡與現實空間的危害性評價背離的網絡犯罪

偏離的類型意味著相同的犯罪行為在虛擬社會和現實社會中呈現出完全不同的有害后果，因此產生不同的法律評估結果。首先，有害的網絡犯罪整合。網絡空間中的信息活動是瞬時的和無限的。與傳統犯罪相比，在線信息犯罪的危害性大大增加，因為它打破了時間和空間的限制。其次，有害和分散的網絡犯罪是指一種情況，根據法律，傳統犯罪被認為是無害的，進入虛擬網絡后就不構成犯罪。這樣的犯罪有一個時空階段。

二、刑法網絡空間效力的實現一一命題解析與立法構想

（一）風險刑法理念的確立

面對網絡犯罪帶來的風險，傳統刑法中的固定責任原則已經無法適應。因此有必要運用風險刑法理論來管理網絡的犯罪。風險刑法理論是一種預防犯罪的理論，即刑法逐步擴大干預范圍，抵御工業文明可能帶來的犯罪風險。作為社會風險控制機制的一部分，刑法的主要任務不再是懲治現有的犯罪及其危害后果，而是預防和制止社會風險。風險刑法是應對社會網絡犯罪風險的必然措施。從網絡的演進中，我們可以看到，風險社會在未來的演進中的主要體現是網絡空間社會。在網絡社會中，刑法的主要目標是預防和控制網絡技術的風險并保護網絡空間的安全。安全刑法已經成為應對風險社會的理論產物，并已成為網絡刑法的重要理論組成部分和外部形式。在風險刑法概念的指導下，為了實現刑法向網絡犯罪治理模式的轉變，有必要進行從后法到預防法的轉變。

（二）人工智能犯罪的刑法應對

1.人工智能的刑法定位一一工具性和非主體性

（1）人工智能的工具性。在超級人工智能出現之前，人工智能仍然屬于工具范疇。人工智能有很多定義，如程序工程、動作合理性、機器人、計算機技術等，但無論是什么定義，智能機器人都不偏離儀器的學科范疇。人工智能的定義是一個基于算法設計的計算機系統，它通過數據完成學習優化數據處理。厘清人工智能工具的價值是應對人工智能犯罪風險的首要原則。

（2）人工智能不具有刑法的主要屬性。人工智能是否具有法律主體地位是理論界的一個熱點問題。根據支持理論來看，人工智能具有獨立的意識和行為能力，應具有法律主體地位。在傳統意義上，刑法的法律體系和邏輯體系是以人為核心的理念為基礎的，以能力為基礎的責任是界定刑法的范圍。人工智能不具有生命特征，不屬于人的概念，不能系統地應用法律邏輯體系。在工具邏輯的背景下討論人工智能不具有刑法的主觀性質。

2.人工智能犯罪的歸責一一風險刑法的責任體系

根據《網絡安全法》的規定，網絡安全義務責任主體包括：網絡服務和關鍵信息基礎設施運營商及其直接負責的主管人員和其他直接責任人員、網絡產品或者服務提供者，人工智能供應鏈結構復雜。核心廠商和主要供應鏈廠商承擔責任和網絡安全義務是推進監管的有效途徑。在人工智能的制造和使用過程中，開發人員和控制人員因沒有履行好義務而導致的后果，應當承擔過失責任。基于人工智能領域犯罪風險產生方式的不確定性，一旦無法確定開發人員和控制人員是否有罪，就應承擔刑事證明責任。

三、余論一一網絡刑法完善路徑與法律技術運用

立法技術的選擇是完善刑法路徑設計的關鍵。不管以何種方式擴展刑法的解釋或立法修正案，頒布單一的刑法或兩者兼而有之，這都是在權衡法律的穩定性和預期性的基礎上做出的選擇。

觀點一：擴大解釋是主要方法。我國刑法對網絡犯罪的處理不應分為立法，而應從解釋刑法的規定出發。于志剛教授認為，解釋的形式包括司法解釋、立法解釋和單獨的刑法。從本質上講，這種方法仍然是一種立法實踐和擴展的解釋。有學者認為，除了建立和完善刑法制度外，加強對傳統刑事指控的解釋也是擴大刑法適用范圍的有效方式。觀點二：制定單獨的刑法。擴展刑法解釋和修正的方法具有滯后性和破壞代碼統一性的缺點。因此，單線網絡刑法更為合理。通過頒布單一的網絡犯罪刑法，實現了刑法與單一的在線刑法的共存，并形成了以刑法為主體、單行刑法為輔的理想結構。觀點三：必要性與效率的平衡。張明凱教授認為，法律解釋方法是第一選擇，而不是唯一選擇。在遵守罪刑法定原則的前提下，當一種新型的網絡犯罪可以通過解釋路徑來處理時，就不需要采取立法路徑。如果被解釋為違反了罪刑法定原則，則必須采取立法措施規范網絡犯罪。此外，也不必在刑法之外制定網絡犯罪法。

實現刑法網絡空間效力的途徑，是基于前瞻性立法與刑法穩定性相統一的若干立法技術考量。網絡犯罪立法的前瞻性應為下級立法和司法解釋預留必要的空間。在立法層面，要注意刑法的穩定性。在司法解釋層面，必須重視其適用性，以回應規范網絡犯罪新發展的需要。