并購交易中對價問題淺析

趙敏

[內容摘要]交易對價作為并購交易中極為重要的因素，往往在并購交易相關協議中運用大量的條款進行約定。本文通過對現金并購、換股并購、資產并購三種并購交易模式的介紹，簡要闡述了各交易模式下交易對價與支付方式的不同對交易安全帶來的影響，并提出筆者的—些建議，以期討論各交易模式應關注并防范的法律風險點。

[關鍵詞]并購交易;交易對價;現金并購;股權置換;資產并購

中圖分類號：F275.5;F271 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）20-0114-02

作者簡介：趙敏（1970-），女，遼寧沈陽人，博士，北京盈科（貴陽）律師事務所，二級律師，研究方向：金融法律。

在并購交易中，交易對價及其支付方式對于交易安全有著極深的影響。交易的對價有多種選擇，如：現金支付、換股、資產并購等，以上幾種交易對價也可結合，以何種方式收購需根據收購方和目標公司的訴求、收購方資產、股權估值的認同因素、法律因素、便捷因素來具體確定。

一、以現金支付形式并購

（一）概述

現金支付的方式大致可分為兩類：一次性付款與分期付款。在實務中，企業并購的現金來源一般為自有資金、融資來源一般為發行股票獲得的現金、發行債券獲得的現金、專項銀行并購貸款。

（二）對交易安全的影響

因交易模式簡單、流程快效率高，使用現金作為交易對價的現象比較常見。但對于收購方而言，存在以下幾個問題：

1.現金支付與股權交割的節點

實踐中，現金支付與股權交割的節點如不能有效劃分，根據“占有及所有”原則，在支付現金后，不適用于《中華人民共和國物權法》（下稱“《物權法》”）第三十四條、第二百四十五條關于返還原物權請求權與占有保護的規定。若被收購方股東在獲得現金后拒絕進行股權交割，喪失貨幣所有權的收購方只能根據合同關系、不當得利制度來獲得救濟。且若被收購方股東破產或者被生效法律文書凍結名下財產，收購方既無法及時取回現金對價，也無法取得股權，此時收購方的利益得不到較為妥善的保障。因此若支付現金后股權交割不及時，將會產生極大不利后果。

2.現金交割后的權益保障

若交易雙方在并購有關協議中對目標公司主要資產的質量、數量、狀況等有約定，在現金交割后，目標公司主要資產如果不符合合同約定，如何保障收購方的權益，亦為值得探討的地方。若質量、數量、狀況違反約定時，并購交易已完成，股權交割已辦理完工商登記，款項已支付，應納稅款已全部繳付完畢，此時要求解除合同，顯然是弊大于利的。

（三）建議

1.明確約定股權交割節點

可在并購有關協議中，明確約定股權交割的節點。實踐中，可約定以分期付款的形式先行支付部分現金對價推動并購交易的進程，在完成股權變更工商登記后，再行支付剩余價款?；蛘撸M行多比分期支付，如：第一筆款項在合作框架協議簽訂時支付;第二筆款項在盡調報告完成，雙方初步達成一致并購意見時支付;第三筆款項在辦理完股權交割的工商登記時支付;第四筆款項在收購方接收完畢目標企業后支付。

2.明確約定違約責任或合同解除條款

收購方可在收購協議中詳細描述目標公司主要資產的質量、數量、狀況，并約定若主要資產不符合合同條款的違約責任及合同解除條款，且約定以分期付款的形式支付，如主要資產存在瑕疵，后續款項將減少或停止支付。此外，還可以約定若目標公司主要資產不符合合同條款，目標公司的原股東對收購協議產生的違約責任承擔連帶責任，也可引入第三方擔保。

二、以換股形式并購

（一）概述

換股是并購交易中股權支付的方式之一，指收購方以自身股票或其持有的股票作為收購對價，支付給被收購方股東的支付方式。換股完成后，收購方成為目標公司股東，原目標公司股東也持有了收購方自身股份或收購方支付的作為對價的股份。根據需要，目標公司也可終止其主體資格，成為收購方組成部分，原目標公司股東成為收購方股東或收購方支付的股份所對應的公司股東。實踐中，除了收購方和目標公司及其股東直接交易之外，還有一種特殊的交易模式：收購方與目標公司的股東成立合資公司，收購方以現金向合資公司出資，目標公司的股東以其股權向合資公司出資，目標公司股東因此交易將其在目標公司持有的股份置換為控股公司的股份。

（二）對交易安全的影響

換股交易在稅負上有得天獨厚的優勢，不涉及現金收購的股權轉讓所得稅等稅收。對于前文所述的成立合資公司的換股交易模式而言，收購方以現金出資對控股公司出資、控股公司對目標公司出資，均屬投資行為，不涉及所得稅的繳納。目標公司股東作為接納投資的一方亦無需繳納所得稅，以其原持有的目標公司股權換取控股公司股權的行為不涉及股權轉讓的現金收入，即使目標公司股權公允價值低于控股公司股權公允價值，在事實上發生了增值，依據有關會計準則，也可以作為遞延稅費繳納，合理安排現金流。因此即使交易結構較為復雜，越來越多的公司也會選擇進行換股并購，但在交易過程中，需注意以下幾點：

1.作為交易對價的股權是否存在瑕疵

以換股形式并購的核心就在于以股權作為支付對價，因此股權是否存在瑕疵是整個交易的關注點，若收購方或目標公司股東無權處分標的股權、抽逃出資、未按時繳納出資、股權在交易前已設定其他權利負擔、流動性不足、股權評估價值不公允，則會影響整個交易。

2.股權交割過程中的注冊登記障礙

由于換股形式并購在我省較為少見，在操作層面上，有關稅務、工商登記機關對股權出資的登記業務可能不太熟練。并且在實務中以多重轉讓股權的形式進行換股并購行為較為常見，復雜的交易結構不僅不能體現換股并購的優勢，還會產生一定的法律風險及轉讓價格扭曲帶來的稅收風險。

（三）建議

1.收購雙方均作盡職調查

因交易模式特殊，不僅涉及到目標公司的股權，也涉及到收購方的股權，因此相較于普通并購行為而言，換股并購的收購方與被收購方都需要開展盡職調查，以確保雙方股權價值的公允性，從而防范雙向交易風險。主要的調查內容為股權是否為收購方或目標公司股東合法持有、是否足額繳納出資、標的股權是否設定了其他權利負擔、股權的流動性是否良好、股權價值是否公允等。

2.提前和登記機關充分溝通

在股權交割之前，建議與有關登記機關進行充分溝通，避免因登記機關業務辦理人員無法理解復雜的交易結構導致登記錯誤?；虮苊鉃榱舜_保登記機關順利登記，擬定“陰陽合同”，產生合同、協議不一致的法律風險。

三、資產并購

（一）概述

資產并購是指收購方為取得目標公司的經營控制權而收購其主要資產、重大資產或全部資產的行為，本文中的對價指的是，站在收購方的角度而言，其受讓的交易對價為目標公司的資產。

（二）對交易安全的影響

1.資產的處分權及瑕疵、稅務負擔

在交易前，需明確目標公司是否對標的資產有處分權，標的資產是否已設定了其他權利負擔。此外，若作為對價的資產為生產性資產，如機床等，需明確該資產處于正常運行狀態。另一方面，相較于股權并購與現金收購等其他并購方式而言，資產并購的稅務負擔要略高一些，不僅要繳納印花稅、所得稅，還要視資產的屬性，相對應地繳納增值稅、契稅等更多稅種，此時很可能會出現資產并購因稅負過高談判破裂的情況。

2.平臺公司的設立及運營

實務中，目標公司與收購方往往不在同一工商、稅務登記區域，收購方將資產轉移到己方所在地從事生產經營活動會有諸多不便之處，因此，多數資產并購采取在資產所在地新設子公司受讓目標公司資產的模式，且一般情況下子公司的設立會同時或先于并購交易談判完成。在這種新設子公司間接受讓資產的情況下，需要履行子公司設立、資產受讓兩個法律程序，較為復雜。

（三）建議

1.對資產進行全面盡職調查與設計交易結構

若標的資產已設定權利負擔，需解除權利負擔或與權利人達成相關協議。對資產的構成、性能、效率、真實狀況等，可聘請專業人員進行評估，確保資產無瑕疵。此外，還可聘請會計師事務所、律師事務所進行并購輔導，必要的情況下，對標的資產進行剝離，設計適當的交易方案以進行合理稅務籌劃。

2.先行簽訂框架協議

由于新設子公司間接受讓資產需要履行子公司設立、資產受讓兩個法律程序，較為復雜，因此面臨的風險更高。建議在并購事項基本確定時，先行簽訂合作框架協議，在標的資產所在地新設一個子企業平臺，由新設子公司在并購協議達成時直接受讓資產，資產受讓后以該子公司名義直接進行生產經營活動。