基于后果評價的類比推理法律方法探析

劉方園

【摘 ?要】嚴格意義上的形式法律適用導致個案明顯不公平，法律漏洞、沖突、不確定概念等情況客觀存在導致疑難案件，基于后果評價的類比推理適用方法作為一種特用的法律方法，運用類比推理的開放性與靈活性，綜合考量裁決可能的直接后果、抽象后果以及規范性后果，基于利益衡量做出后果選擇，在法律適用過程中，發揮積極的創建作用，在事實和規范之間詮循，使得上述諸多因素與司法裁判正當性并借此得出恰當的、可被法律認可的，使得司法裁判能更為當事人和社會達成共識，提高可接受性，強調司法的社會效果。

【關鍵詞】類比推理;利益衡量;實質正義

1.基于后果評價的類比推理法律方法的概念及適用情形

在司法實踐中疑難案件的解決存在困難，稍有不慎便可能引發社會事件，傳統的法律方法例如法律解釋、推理在應對現今經濟和生活發展狀態下引發的有些案件不能提供有效的解決辦法，有時需要法官在處斷案件時打破法律適用上的嚴格形式主義，運用創新思維，采用其他多種可行的路徑對案件進行裁決以實現個案的實質正義。

1.1基于后果評價的類比推理方法的概念

基于后果評價的類比推理方法從本質上還是歸于法律適用方法的一種，以法律推理為基礎，運用類型思維，以結果正當性為導向。

（1）基于類型歸屬的類比法律推理方法。類比法律推理方法發揮以法律推理為基礎，法律推理是所謂的司法三段論，是指從兩個互相聯系的大前提出發，推出某種具有必然性結論。法律規則的普遍性內在的決定司法三段論的普遍適用，成為法官適用法律的基礎性方法，法律推理作為一種必然性推理模式，有利于法律思維的穩固、統一法律適用和實現形式正義。規則同時具有開放性，通過限縮解釋可以解決過度包含，使用類比推理可以發掘潛在包含。

德國著名法律家考爾曼認為，“法原本是類推的概念”，類推法律方法可以在事實之間相似性找尋，待決事實與法律規范所欲調整的典型事實之間相似性找尋，給相似的案件以相同的處理。該種方法運用類型化思維，通過對事實和規范的比較發現他們投射出的共同抽象內容，進而可以決定事實是否屬于規范所欲調整的種類中，過程中通過回到立法目的探尋，發現規范的意義。在類比推理范式下，找尋和發現不是任意的，是要穿透法律條文中的概念和字面含義，去捕捉立法者所欲規范的生活類型，法官主要是根據事實和規范中設定的類型事實進行比對，經對比如果發現案件事實符合規范中類型事實的構成要件，則只需依據推論規則邏輯的得出結論。

（2）基于后果評價的類比推理方法為特用法律方法。各類法律方法適用范圍和功能多有不同，在適用各類法律方法時，是否會有適用位階問題，影響在裁判時的思路。王澤鑒學者不認為各種解釋方法之間具有固定不變的位介關系，梁彗星教授根據各類解釋方法之間大致規律，給出的排序規則是：①任何法律條文的解釋，均必須從文義解釋入手，亦在順序上首先適用文義解釋。②經采用文義解釋后，仍出現負數解釋結果存在時，采用論理解釋。③論理解釋開始于體系解釋、法意解釋以探求法律規范的意旨，在明確法律意旨前提下使用擴張解釋或限縮解釋或當然解釋，若有疑問再做目的解釋。④上述方法仍不能確定解釋理論，進一步比較法解釋或者社會學解釋。⑤所做解釋不能完全無視條文。⑥解釋后存在相互抵觸的解釋結果，應進行利益衡量或者價值判斷。對于法律方法是否有位介排序學者意見不一，即使認為有位介排序，學者對此的認知并沒有達成共識。

在學界存在一種我們以法律方法被司法適用的限度為視角，把法律方法分為通用的法律方法和特用的法律方法，通用的法律方法指的是能夠普遍運用各類司法途徑解決糾紛下的案件的法律方法。通用的法律方法大體有兩類法律解釋和法律推理。特用的法律方法是指當案件事實復雜，難以形成統一的意見，或者法律和法律規定遭遇后，兩者的對接不可能出現無縫對接的情形，出現適用疑難的問題時，所出現的法律方法。而基于后果的類比推理方法基于其是一種弱勢推理，決定了其有限的使用范圍，我們將其歸入特用法律方法。

1.2基于后果評價的類比推理方法適用范圍

在司法審判活動中面對法律漏洞或者缺失法官不能以不清楚拒絕裁判，就眼前的案件，他必須基于既存的案件事實作出判斷，法官在窮盡法律性考量后作出可認為正當的決定。

（1）法律規定的意義模糊不明、意義沖突抑或出現意義空缺。法律文字的表達因為諸多原因，如一詞多義或者表示不當等因素影響，使得難以裁決。兩種或者兩種以上的法律條文對同一社會事項規定了不同的規范內容。不同位階的法律沖突通過低效力的法律服從于高效力位階的法律基本原則來確定，還可以通過利益衡量借助小法益服從大法益解決法律意義的沖突。面對業已存在的社會關系和社會糾紛，在法律上沒有相關規定足以作為裁決案件的根據，在一些新型領域，幾乎沒有任何正式法律規范可言，如何裁決。類比推理，在現行法律體系中找尋最相似的條款以解決案件，從非正式法律淵源中，如社會習慣、道德、社團章程等規范中需求類似規則。

（2）由于個案明顯不公導致的被動適用。經驗要求我們進行某些考慮，很可能會使我們覺得某些規則的適用不合常理或者更為糟糕。根據特定情形作出的裁判可能是公正的，而按照規則作出的裁決可能是不公正的，因為后者沒有充分考慮到特定案例的情形。由于類似的原因，有時規則并足以作出裁決，因為我們所創造的規則在具體案件中會產生太大的誤差。

（3）基于相似案件相同處理的司法能動性發揮。在疑難案件裁判場合，既有法律規范和案件事實之間存在不相適應的問題，司法者不能直接通過演繹推論得出結論，由于沒有明確的、無爭議的法律規定可以直接適用，疑難案件處理需要改變按照既定規則的法律推理及其論證結構是基于后果評價的法律適用方法應用的條件，其目的在于幫助司法者得到某個能夠推出一定可取裁判結論的一般性規范，即為裁判規范提供正當理由。當今的法律方法論的重心已然移至對法律文本的理解及其論證的合理性、正當性，要求法官有充分的手段對支持其主張和觀點的論證，予以分析和重構，確定正當性和可靠性。

2.基于后果評價的類比推理方法的正當性考量

司法裁判由于現實地關乎公眾的各項權利以及司法權行使正確性與否備受關注，裁判文書的公開使得司法裁判的正當性尤為重要，法官必須有充足的理由支持其裁判結論。基于類型化思維的類比法律推理是一種弱勢推理，裁判結論的得出和推理前提之間沒有必然的邏輯關系，而是高度依賴于法官對類比相似處、已決法律部分與案件之間事實上的相同和不同部分的把握，且不是直接確定適用規范，在一定程度上加重法官的論證和說明義務，法官必須裁判結論作出理由、過程及其心證作詳盡的論證和說明。

2.1類比推理的基礎是形式正義

類推不是一種精確的推理，是歸納和演繹的綜合，歸納是無法得出精確的結論，在司法實踐中從來沒有實現過絕對的確定性，任何推理，都不可能是嚴格的邏輯推理，即使精確的三段論式的推理也只存在于有關邏輯理論的著述中。類比推理的理論基礎同樣是形式公正，“正義的一個基本原則要求，法律應當以相同的方法處理基本相似的問題，對規則進行類推適用的目的就是通過同樣對待屬于相同政策范圍內的案件來幫助實施正義的這一原則。”司法裁判的正當性證明了有時并不要求達到很高的程度，一種法律方法只要能提供一種合理的可接受性的證明即可，可認為正當也可以成為一種正當性標準。

2.2以正當程序削弱類比推理方法導致的司法裁判的不確定性

以形式正義為基礎的類比推理，通過程序正當減弱類比推理的不確定性，在庭審中尊重當事人主體地位，將裁決結果正當性移至裁決過程，重視法官釋明權的形式，以增強裁決結果可接受性，裁判結論作出理由、過程及其心證作詳盡的論證和說明。

（1）庭審過程中尊重當事人主體地位，從過程中詮釋結論的正當性。正當的程序，將裁判的可接受性從裁判依據移至裁判的過程，從過程中詮釋結論的正當性，能夠使做出司法裁決更具說服力。在庭審過程中各方當事人對案件事實作出各自的理解和判斷，對處理結果作出各自的預測和訴求，適用法律上解釋也不同。法官在庭審過程中能夠重視當事人參與，尊重程序參與者的主體地位，給予當事人充分機會表明自己的觀點、意見和主張，并使各方當事人之間充分辯論，與法官進行理性的溝通，在程序主體地位受到尊重情況下，通過溝通和釋明，達成共識性程度越高，即使裁判結論仍然對一方不利，不妨礙他們能夠從心里層面上認同、接受司法裁判結論。

（2）恰當使用釋明權、維系當事人雙方的平等。西方有一句廣為流程的法諺：正義不但要得到實現，而且要以人們看得見的方式得以實現，所謂的形式正義。形式正義要求法官中立和雙方當事人平等，當事人之間的平等卻要依賴法官的維系，因為大多數情況下，所能夠雙方是天然的不平等的。在民事訴訟中，釋明權的恰當運用是維系當事人雙方平等的關鍵所在。在法官與當事人之間相互溝通的過程中，法官如果沒有聽懂當事人的主張，就應當主動詢問直至正確理解當事人意思為止。如果法官頭腦中法律適用與當事人不一致，應當向當事人進行開示并盡量得到共同的理解。在辯論時當事人應該主張的事實沒有提出時，法官可行駛釋明權暗示當事人提出未主張的事實，促使就某個問題舉證。從現在庭審現狀來看，很多情況當事人之間訴訟能力是很失衡的，尤其在一方聘請了律師，因此需要法官適當是行使釋明權，適時援助失衡的一方當事人，維系雙方實質平等。公平的程序更易于產生公正的結果，經過公正的程序，參與人感覺自己受到公正的對待，對于裁判接受度也增強了。

3.基于后果評價的類比推理方法的后果評價和實質衡量依據

基于后果評價的類比推理方法，是法官在窮盡既有明確的法律規范而需要在開放的時空里尋求正當的裁判規范時，通過思量裁決結論所帶來可行后果以對可生成裁決理由的要素進行選擇。

3.1可依賴后果包括直接后果、抽象后果、規范性后果。

一項司法裁決最明顯的后果是給個案具體當事人帶來的實質性影響，生效的裁決對當事人產生約束力，是司法裁決帶來最通常的關聯性后果，即裁決的直接后果。實際上司法裁決作出能夠產生更為深層次的、廣泛的潛在影響，因為作為一種行駛公權力的行為，結果及其所賦予的意義不限于個案的具體當事人，在普遍意義上發生作用并具有影響力，司法裁決作為對訴諸國家的社會糾紛的一種公共的、最具權威性的處理結果，其結論及其得出該結論的依據必定設定了在某訴爭問題上的一般模式，人們就該領域的行為規范獲得了一種新的認識和預期。司法裁決的抽象后果是適用于相似案件和未來案件可能時產生的一般意義的效果，其實是一種可普遍化的后果。由于它超越個案的可普遍化特性，法律適用對于這種后果的衡量才最本質地體現了對相關抽象規范的衡量，由于它關涉規范的確立，切更關涉可以被普遍化的人們的行為模式。

基于后果評價的類比推理方法就是基于裁決的規范性后果進行考量以權衡可追求的后果問題，一個正當合理的后果論裁決應該立足于案件司法規范性后果評價，而不能僅僅從個案本身來考量事實性后果。在綜合考量裁決可能的直接后果、抽象后果以及規范性后果，通過圍繞規范而展開的利益衡量，即使在不得不面對制定法文本的內涵不明確之弊，盡可能的明細地界定制定法“規范上可能的適用范圍”，恪守規范和規范體系的前提下兼顧法的社會適應性和靈活性。

3.2基于利益衡量的后果選擇

如何確定結果正當性，通過利益衡量方法即可檢驗結論的妥當性、明確結論的適用范圍應增強結論的說服力。

（1）以結果為導向的思維方法要求對結果進行利益衡量。所謂結果導向，即解釋者把因其解釋所作決定影響列入解釋的一項考量，在有數種解釋可能性下時選擇其社會影響較為有利者。秉承的是在目的合理性支配下，以結果為取向，遵循向前看，而非直接通過法律規定來得出結論，從利益衡量方法得出結論，然后再從法律條文中尋求根據，以便使得結論正當化、合理化。

（2）利益衡量有利于實現實質合理性和形式合理性統一。法官需要凝練特定社會領域的社會公益，進而提供解決利益糾紛，實現社會公正，得到社會普遍認同的利益配置方案，不但關注利息配置中的實質正義，而且要證明其思維過程和結果在法律形式上的正當性與合法性，增強法律的明確性、一致性和可預測性。