論不當解雇賠償金制度之不足及其完善

【摘 要】 不當解雇賠償金制度是不當解雇救濟方式之一，是一種解雇保護，我國現行法律將其設計為違法解雇賠償金制度。我國《勞動合同法》采用列舉正當理由的立法模式，解雇條件不符合正當理由的，解雇程序不符合法律規定的，都屬于違法解雇。本文首先厘清不當解雇及不當解雇賠償金的概念。然后指出我國不當解雇賠償金的不足，包括解雇保護范圍不適當，不當解雇救濟方式替代不靈活，以及不當解雇賠償金金額設置方面的不足。最后針對我國不當解雇賠償金制度的不足提出完善建議。

【關鍵詞】 不當解雇 違法解雇 賠償金 解雇保護

一、不當解雇賠償金的概念

根據國際勞工組織相關公約和許多國家的立法規定，雇主缺乏正當事由或違反正當程序解雇雇員將承擔不當解雇的責任。不當解雇在我國法律制度中的體現就是違法解雇。我國對解雇保護的立法模式是采用列舉正當理由的方式?！秳趧雍贤ā返?9條規定了用人單位單方解除勞動合同（過失性辭退）的六種情形，第40條規定了無過失性辭退的三種情形，第41條規定了經濟性裁員的具體情形。用人單位只有在符合這些規定的情形且程序合法的情況下，才屬于合法解雇，否則都是違法解雇?！秳趧雍贤ā返?2條還特別規定了用人單位不得解除勞動合同的情形。用人單位違反該項規定也屬于違法解雇，即本文所稱的不當解雇。

二、我國不當解雇賠償金制度的不足

（一）解雇保護范圍不適當。前文提到不當解雇的概念，其實際涵蓋的范圍比我國法律規定的違法解雇范圍要廣。我國現行法下的違法解雇就是指不符合《勞動合同法》第39、40、41條規定的情形，以及觸犯了其中第42條或者如第43條這樣的程序性規定。

我國解雇保護不足主要體現在，我國現行《勞動合同法》的違法解雇情形尚未包含因報復、歧視等原因導致的解雇。我國《憲法》第33條規定：“國家尊重和保障人權”。公民的平等就業權和對違法行為的檢舉、投訴和控告的權利屬于受我國憲法保護的基本人權范疇。當勞動者對用人單位違法行為或者違法事實行使舉報權遭受解雇而不能得到有效救濟時，受損害者不僅僅是被解雇的勞動者，而是包括整個社會。

（二）不當解雇救濟方式替代不靈活。兩種法律救濟方式不具有替代性，只有在勞動者不選擇繼續履行勞動合同或者勞動合同無法繼續履行的情形下才適用經濟賠償。

《勞動合同法》第48條規定只有在用人單位不要求繼續履行或勞動合同已經不能履行時，才適用經濟賠償。在被解雇勞動者要求繼續履行的情況下，賠償替代繼續履行之間的連接點是唯一的。即“勞動合同已經不能履行”。我國《勞動合同法》對哪些情形屬于“勞動合同已經不能履行”未作明確的規定，最高人民法院也沒有出臺針對性的解釋，因此，我國《合同法》對合同不能履行的規定自然成了勞動合同不能履行的法律指引。無論法律上的不能履行還是事實上的不能履行，均不包括被告對繼續履行合同的主管意愿、原被告之間的對立情緒、繼續履行對被告商業利益的不利影響、原告在不當解雇過程中本身存在的過錯等因素。但這些因素會撼動勞動合同雙方良好合作的根基，成為用人單位抵觸繼續履行合同以及拒絕履行使勞動者復職判決義務的內在動因。

（三）不當解雇賠償金金額設置方面的不足

1.經濟賠償金以經濟補償金為計算基礎不合理?！秳趧雍贤ā返?7條規定了用人單位在不當解雇勞動者時所承擔的經濟賠償責任的標準，即按經濟補償金的二倍進行賠償。該項規定直接以經濟補償金的二倍計算賠償金的數額，罔顧經濟補償金和賠償金的性質差異，雖看似操作簡單，但實際法理上說不通，對勞動者權益的保護也不恰當。

2.經濟賠償金金額設置不合理。我國規定不公平解雇賠償金為正常解雇補償金的兩倍，沒有像世界上其他國家那樣有支付欠薪和精神賠償的要求。我國解雇賠償金數額隨工作年限遞增，除月工資高于月平均工資三倍者外，無上限。隨工作年限的增加，我國不公平解雇賠償金與國際平均水平之間的距離越來越大。

三、不當解雇賠償金制度之完善建議

（一）調整解雇保護范圍。不當解雇應當包括歧視性、報復性等社會性原因。在英美法國家，普通法并不要求雇主在解雇雇員時具備正當理由;在大陸法國家，解雇必須具備正當事由正逐漸成為大部分國家勞動法的一項基本原則。不當解雇的核心是對雇主的解雇權進行限制，保護雇員工作的穩定性，要求雇主在解雇雇員時必須具備正當事由并遵守正當程序。我國勞動合同法的正當性事由僅包括第39條規定的過失性辭退，第40條的無過失性辭退以及第41條的經濟性裁員。在我國現行解雇保護制度下，因歧視、報復等社會性原因導致的不當解雇并不能獲得相應的經濟賠償。我國勞動合同法應當納入因歧視性、報復性等社會性原因導致的不當解雇的解雇保護。

（二）靈活選擇不當解雇救濟方式。為了促進經濟的發展，應當允許不當解雇賠償金和復職這兩種解雇救濟方式靈活替代。按照我國現行《勞動合同法》的規定，在違法解雇的情況下，只要勞動者選擇繼續履行勞動合同，除非該勞動合同無法繼續履行，否則，用人單位必須接受勞動者復職。這種硬性規定確實可以更好地保護處于弱勢地位的勞動者的權利，但在某些情況下也不利于企業追求經濟效率。

（三）改變不當解雇賠償金計算基礎，設置最高限額。違法解雇賠償金與經濟補償金性質各異，將賠償金直接規定為補償金的二倍，無法明確區分二者，也難以實現二者各自的功能。改變不當解雇賠償金的計算基礎，根據賠償金自身的性質和功能，以用人單位過錯程度、勞動者的實際工資、違法解雇導致的實際損失、違法解雇期間的欠薪等因素來計算違法解雇賠償金。

結 語

國際上不當解雇賠償金的概念比我國現行的違法解雇賠償金所包含的內容更廣，我國的違法解雇賠償金應該納入歧視、報復等社會性原因導致的不當解雇。不當解雇賠償金與經濟補償金的性質和功能不同，我國違法解雇賠償金以經濟補償金為計算基礎，直接規定為經濟補償金的二倍，此條款應當改進。賠償金應當以更能體現自身功能特點的獨立的因素為計算基礎。為了促進企業追求經濟效率，應當調整解雇救濟方式的順序，在勞動者違反實質解雇事由時，應當允許用人單位拒絕勞動者繼續履行勞動合同的選擇。立足我國現實的勞動市場環境，改進不當解雇賠償金賠償金的相關規定，更好地保護勞動者權益，也更好地兼顧用人單位的經濟效率。

作者簡介：謝敏（1995-），女，漢族，四川巴中，碩士在讀，研究生在讀，湘潭大學，經濟法