代孕立法研究

關鍵詞 代孕 人工生殖 立法

作者簡介：史泓旻，河北醫科大學第四醫院，助理政工師，研究方向：民法、管理、公共衛生。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.343

一、代孕相關法律淵源與法律現狀

代孕，是指一個將受精卵植入“代理孕母”子宮內，使受精卵在“代理孕母”體內成功著床，由“代理孕母”代為進行妊娠，完成分娩的過程。在整個代孕活動內，生育功能由“代理孕母”實現，生育風險由“代理孕母”承擔，而娩出嬰兒遺傳學意義上的母親僅僅承擔卵子供體的職責。婦女代孕時需要通過“人類輔助生殖技術”即人工生殖技術來完成。1978年7月25日，婦產科醫生帕特里克·斯特普托和英國劍橋大學生理學家羅伯特·杰弗里·愛德華茲在多年的密切合作下，全世界第一例試管嬰兒（即IVF）成功誕生，嬰兒名為露易斯·布朗。這次成功的經驗拉開了人工生殖這一技術的序幕，愛德華茲更是以其對“體外受精技術”領域的廣泛貢獻被授予2010年諾貝爾生理學或醫學獎。這一新生事物給世界帶來了巨大的沖擊，也由此，全球范圍內展開了針對人工生殖這一新興領域的倫理思考和立法討論。在英國這一技術發生變革的最前沿，經過反復的思考、討論、博弈，在1990年11月通過了全世界第一部成系統的人工生殖相關法案——《人工授精與胚胎法（1990）》（Human Fertilisation and Embryology Act 1990，HFEA1990）。作為領域內第一個相關法案，《人工授精與胚胎法》有四個立法方向：首先，從立法角度規范人類胚胎及相關胚胎后續發展之事項，明確了相關立法的總體方向;其次，規定了禁止從事特定胚胎與基因之實驗，從倫理學角度明確了人工生殖技術的開展范圍;再次，建立人類授精與胚胎之主管機關，明確人工生殖的管理機構;最后，制定了相關親權認定的條款，明確人工生殖中法律意義上的父母子女關系。本次立法為未來世界各國人工生殖領域立法提供了參考，對人工生殖領域立法做出了顯著的貢獻。

在我國，原衛生部于2001年頒布了人工生殖技術領域的第一批法律規范——《人類精子庫管理辦法》與《人類輔助生殖技術管理辦法》。在《人類精子庫管理辦法》中，對人類精子庫的處所地提出了要求 ，并確立了精子采集活動的非營利性質 ;《人類輔助生殖技術管理辦法》則對“人類輔助生殖技術”的開展場所與目的進行了嚴格的圈定，確定了僅能在醫療機構中開展相應活動，且不允許醫療機構進行任何形式的合子、配子、胚胎買賣，對代孕行為，更是進行了絕對禁止之規定，并制定了相應的罰則 。此后，原衛生部又針對人工生殖技術發布了一批相關領域的標準與規范：《人類輔助生殖技術規范》《人類精子庫基本標準》《人類精子庫技術規范》，并屢次進行修訂、完善。從積極方面來講，以上法律及規范對醫療機構開展相應人工生殖活動進行了規制，對相關衛生、科研工作的開展指明了方向和道路。然而，我國人工生殖領域立法仍存在很大的缺陷。從法律適用范圍來看，上述規范的制定形式均為國務院部門規章或標準、規范，我國至今無成系統的由全國人大發布的相關法律規范。而這就導致一個問題：部門規章的性質導致部門規章僅能在部門的權限范圍內調整本部門行政管理關系，即其規定的權利義務范圍不能超出本部門的管理范圍，因此，這一系列相關管理規定僅能在原衛生部的管轄范圍即衛生行政領域內生效。這就導致相關部門規章僅能對醫療機構及醫務人員進行管理，而醫療機構之外的組織和自然人之間、自然人與自然人之間的行為相關部門規章的約制。

二、完善代孕相關立法的必要性

近現代以來，隨著經濟社會爆發式發展，人類的生活節奏較之前數千年大幅加快，工作壓力隨之增加，生活環境產生極大變化。受此類諸多因素影響，全球范圍內不孕不育率逐年上升。這就產生了一種新的社會矛盾：人群的生育意愿與不能滿足生育意愿的生育能力之間的矛盾。我國近年來不孕不育癥存在著上升的趨勢，適齡產婦的不孕不育患病率大幅增長。調查數據可知，近年來，國內不孕不育的平均發病率成上升趨勢，大致比例為12.5%- 15%，全國不孕不育患者人數超過了5000萬。

1978年以來，隨著人工生殖技術的出現與發展、完善，代孕提供了生物醫學上的可能性：人類孕育下一代的方式終于不僅限于傳統的兩性生殖。這一技術的發展直接造福了諸多不孕不育人群。而在我國，恰恰也是1978年，迎來了影響全國上下方方面面的一項重大變革：改革開放。隨著這場以解放思想，實事求是為指導思想的社會變革逐步推進，我國不僅僅迎來了一次經濟上的飛躍發展，社會觀念也產生了極大的變化。從社會結構上來看，我國逐漸由封閉型社會結構邁向開放型社會，在婚姻家庭生活中，女性不再處于附庸和被支配地位。從人口結構上來看，據統計，“十二五”以來，我國總人口量持續拉高，2014年末達到了13.68億人。與此同時，我國勞動年齡人口比例持續下降，老年人口比例成上升趨勢。2011年，我國勞動年齡人口達到了峰值9.4億，2014年降至9.3億，之后持續回落。60歲及以上老年人口在2010年為13.3%，至2014年已提高到15.5%，總人數超過了兩億一千萬。

伴隨著人口年齡構成不斷改變，我國人口紅利逐年下降，即將消失，急需進行改善 。2015年10月26日至29日，中國共產黨第十八屆中央委員會第五次全體會議在北京舉行。會議通過了會議公報，按照公報要求：促進人口均衡發展，堅持計劃生育的基本國策，完善人口發展戰略，全面實施一對夫婦可生育兩個孩子政策，積極開展應對人口老齡化行動。從此，我國把全面二孩政策納入了計劃生育基本國策，從國家大政方針層面上確定了鼓勵生育以應對人口老齡化的政策導向。

三、 代孕相關立法建議

從立法方向來講，代孕相關的法律問題中最為關鍵的有兩點：一是從行為準則角度出發，判斷代孕中的人工移植胚胎或其他相關代孕技術行為等是否符合倫理與法律要求;二是通過輔助生殖技術出生的嬰兒其法律地位如何確認，在血親系統中的關系為何。就第一個問題而言，目前來看，婚生試管嬰兒的行為可以得到相關法律支持;與之相對應的，代孕行為在我國現行法律層面上被全面禁止。從法理學角度來看，如果代孕行為收取相應報酬，有子宮尋租的嫌疑，不僅侵犯婦女尊嚴，還會產生婦女被脅迫的風險，甚至會有涉嫌嬰兒交易的法律與現實問題;如果代孕行為不收取報酬，依然有可能面臨一系列法倫理學問題：如甲提供精子，乙提供卵子，產生合子利用丙的子宮孕育，生下嬰兒丁。那么從法律角度如何判斷丁的親子關系？如果甲和乙沒有夫妻關系，這種代孕行為是否應該允許？如果甲、乙和丙之間有其他的親戚關系，如丙為乙的母親，乙不能生育，丙自愿為乙代孕，那就違背人類普世的倫理觀念。目前從立法角度上來看，大部分國家對代孕行為持禁絕態度：例如在瑞典，代孕行為違背法律基本原則，相關協議也因違法而無法律效力，不能產生法律約束力;1990年起德國開始實施《胚胎保護法》，其中規定，受精卵只能由卵子供體即娩出兒的母親的子宮孕育，違反法律規定將受精卵植入其他婦女子宮的行為視為非法，行政機關將對代理機構及醫生進行處罰。而另一方面部分國家或地區的法律則允許代孕行為，如在美國的加利福尼亞州，該州法律允許委托代孕者與代孕者依法簽署合同，進行替代生育活動，代孕母親聲明同意放棄她對孩子的權利，孩子的撫養等權利全部由孩子遺傳學意義上的母親即卵子的供體獲得。我國現行法律對代孕成全面禁止狀態。

關于通過輔助生殖技術出生的嬰兒其法律地位如何確認及其在親子關系問題，筆者認為，通過輔助生殖技術出生的嬰兒，其親子關系的認定應該以遺傳學為準。在實踐中，我國也做出了一定的探索。1991年7月8日，針對河北省高級人民法院的請示報告，最高人民法院發布了《最高人民法院關于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函》。該《復函》中指出：“在夫妻關系存續期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關系適用《婚姻法》的有關規定。”從法律實務角度看，這條復函實際上確立了經人工授精所生子女的法律地位，保障了經人工授精所生子女的法律權益。2015年4月15日最高人民法院發布了指導案例50號：李某、郭某陽訴郭某和、童某某繼承糾紛案。該案的裁判要點如下：

1.夫妻關系存續期間，雙方一致同意利用他人的精子進行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方堅持生出該子女的，不論該子女是否在夫妻關系存續期間出生，都應視為夫妻雙方的婚生子女。

2.如果夫妻一方所訂立的遺囑中沒有為胎兒保留遺產份額，因違反《中華人民共和國繼承法》第十九條規定，該部分遺囑內容無效。分割遺產時，應當依照《中華人民共和國繼承法》第二十八條規定，為胎兒保留繼承份額。

該指導案例進一步確認了人工授精子女的法律地位，并對今后的判罰有明確的指導性，具有較強的可操作性;明確在夫妻關系存續期間，雙方一致同意進行人工授精，之后男方反悔并不能對抗同意行為的效力，所生子女依然視為婚生子女。這一指導案例進一步明確了人工授精子女的法律地位。

在筆者看來，對于代孕行為簡單的全面禁止反而催生了代孕地下交易。為了使代孕中的人工移植胚胎或其他相關代孕技術行為符合法倫理學要求，對于相關代孕行為的立法以保守為宜，即：

第一，嚴格審查，保證相關機構的資質。

第二，對代理孕母的身份予以嚴格的法律確認：以自愿（自愿不僅包括自愿進行代孕行為，也包括自愿放棄其對于娩出嬰兒的所有權利，相應的也不應要求其對娩出嬰兒負有義務）、無償為原則，同時應保證代理孕母與娩出嬰兒的父母之間的關系符合倫理要求。

第三，對嬰兒的血親關系予以法律確認：對于代孕嬰兒的血親關系不能采取傳統的親緣關系認定即娩出者為母的標準，而應當從遺傳學角度判斷其血親，即在代孕行為中提供卵子者為母。

注釋：

《人類精子庫管理辦法》第二條第二款：人類精子庫必須設置在醫療機構內。

《人類精子庫管理辦法》第三條第二款：任何單位和個人不得以營利為目的進行精子的采集與提供活動。

《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條：人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行，以醫療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。

陸旸，蔡昉.人口結構變化對潛在增長率的影響：中國和日本的比較[J].世界經濟，2014（1）.