我國商業代孕中介刑法規制問題研究

【摘 要】商業代孕是一種嚴重違背生命倫理和社會道德風尚的行為，并且在我國行政法規中是一種被禁止的行為。盡管在本世紀初我國就有關于規范商業代孕的立法活動，但近20年來，商業代孕亂象在我國不但沒有得到遏制反而愈演愈烈，政府部門的監管不力和刑法的缺位是導致這一現象的重要原因。本文通過對我國商業代孕的現狀進行分析，指出了規范商業代孕關鍵在于規整代孕中介，并且表明了刑法模式是當前有效規制商業代孕的重要手段。

【關鍵詞】商業代孕;代孕中介;刑法規制

一、引言

現如今“代孕亂象”在我國愈演愈烈，尤其是“商業代孕”問題不僅給國內的醫療管理秩序造成了一定程度的沖擊，還給當前的法律體系和傳統的倫理道德蒙上了一層陰影。而縱觀當前我國的法律法規，還沒有任何一部法案能夠有效地對商業代孕問題予以規制。因此我國在不久的將來必定要用一種強有力的手段對其進行規制，而刑法就完全能夠勝任這一角色。

二、商業代孕概述

1、商業代孕的概念

商業代孕是指代孕委托人通過直接或間接的方式與代孕母親簽訂代孕合同，由代孕委托者向代孕母親支付報酬、代孕母親向代孕委托者交付孩子的行為。商業代孕分為直接的商業代孕和間接的商業代孕。直接的商業代孕只涉及兩方法律關系，即代孕委托人和代孕母親。間接的商業代孕主要涉及三方法律關系：代孕委托者、代孕中介以及代孕母親。本文討論的對象主要是間接的商業代孕模式，及代孕委托人和代孕母親通過代孕中介而促成的商業代孕。

2、我國商業代孕現狀

商業代孕并不是一個十分新穎的話題，早在本世紀初，我國的地下商業代孕種子便開始萌芽。截至目前，我國從事代孕行業的機構就有一兩萬家，從事代孕行業的人員甚至達到了十幾萬人。2020年由于“新冠肺炎”疫情的猛烈沖擊，許多對代孕有需求的委托人由于難以踏出國門因而紛紛將目光轉移到了國內的代孕機構，這將會導致國內商業代孕市場在近段時間變得異常的猖獗。商業代孕在近20年的時間里一直處于監管乏力的狀態，又加上近期疫情等全球形勢的變化，我國在今后要想有效地規范商業代孕將會變得異常的艱難。

3、我國對商業代孕進行規制的必要性

（1）商業代孕中代孕母親和因代孕出生的嬰兒有被物化的嫌疑

商業代孕的本質就是一場交易。委托人借助代孕母親的子宮為自己生產孩子，并在事后給予其報酬，這實際上就是委托人用金錢來購買代孕母親子宮一定時間的使用權，準確來講是子宮的生育權成為了代孕母親向委托人出售的商品。另外，從因代孕而出生的嬰兒的角度上來講，嬰兒也可以按照委托者的需求被任意的“定制”。比如若委托者喜歡男孩，那么在做超聲檢查時發現時女孩，委托者就可以根據合同向代孕中介表示要求代孕母親墮胎;若委托者喜歡兩個孩子，那么委托者就可以要求代孕機構向代孕母親體內多植入幾個囊胚以確保高成活率。綜上看來，在商業代孕中女性和嬰兒被物化已經是一種常見的情形。

（2）商業代孕中代孕母親的權益往往得不到保障

商業代孕中介為了提高囊胚的成活率以及為了滿足委托者的需求一般會同時向代孕母親的子宮中輸入兩個甚至多個囊胚，這大大加重了代孕母親身體的負荷。在最后的分娩過程中，絕大多數代孕機構都采用的是剖宮產的方式，在手術過程中，由于每家代孕機構背后的醫療團隊和醫務人員良莠不齊，因此很容易造成產婦在手術過程中出現各種意外。許多代孕母親因此被切除子宮甚至是獻出了自己的生命。

（3）商業代孕是滋生犯罪的搖籃

比如代孕中介可能會因欺騙或威脅代孕委托人而觸犯詐騙罪或敲詐勒索罪、代孕中介未經法律和行政法規的許可可能會觸犯非法經營罪、代孕機構可能會因組織代孕女性實施偷渡而觸犯組織偷越國（邊）境罪、實施代孕的醫務人員可能會因無行醫資格而觸犯非法行醫罪。

三、商業代孕中介概述

1、商業代孕所涉及的主體

在商業代孕中，涉及到或可能涉及到的主體包括：代孕委托者、代孕中介（包括個體中介和代孕機構）、代孕母親、供精者和供卵者、實施代孕技術的醫療機構和醫務人員、相關器械和藥品的供應者（如果代孕中介自己有能力組建整個醫療團隊和有能力通過各種渠道匹配到相關器械和藥品，那么這兩個主體便可以與代孕機構合為一個主體，即代孕中介在某些情況下可以包含醫療機構和器械藥品供應機構）、相關宣傳媒體（代孕中介往往承擔起了宣傳的工作）。

2、本文以商業中介作為重點探討的原因

（1）現實中也存在有代孕委托人直接自己去找代孕母親簽訂商業代孕合同的現象，但是這種現象極少，而且很難具備現實可能性，因為代孕中介往往能夠充當代孕委托人與代孕母親之間信賴利益的屏障。

（2）筆者通過對代孕中涉及到的相關犯罪進行梳理，發現在商業代孕產業鏈中可能涉及到的罪名當中，大部分都牽涉到代孕中介，因而在整個商業代孕的主體中重點研究代孕中介的刑法規制具有重要的價值。雖然代孕中介中的個體中介也是一股不可忽視的力量，但整體而言，代孕機構對社會秩序的破壞力度要更大一些，因此法律在商業代孕中應當著重對代孕機構進行規制。

四、商業代孕中的刑法問題

（一）國內外關于商業代孕的刑事立法活動

1、國際上對商業代孕的刑法規制

筆者在此將列舉6個來自世界不同區域的國家有關商業代孕的刑事立法規定：

《法國刑法典》第511-1-2條對代孕中介做出了規定：通過捐贈、許諾、威脅、命令，濫用權力或權利，誘使他人接受細胞或配子的提取而進行代孕或者，處以三年監禁和45000歐元的罰款;2011年《荷蘭刑法典》第96條第一款對代孕中介做出了規定：任何人在行使某項職務或業務時，故意直接或間接促使代孕母親或者想要成為代孕母親的婦女與他人以直接或間接的方式見面并協商代孕事宜，或者與另一人訂立代孕協議，處以兩年以下的有期徒刑或第四級罰金;英國1985年《代孕協議法》第2節第5條規定：凡代表某企業的人員在英國參與談判或協助做出代孕協議，并且談判或協助做出代孕協議是該企業的一項業務，那么該企業在任何時間收到依據該協議而懷上子女的代孕母親、委托人以及與代孕母親或委托人有關聯的人所支付或代為制度的款項，則該企業構成犯罪;葡萄牙2006年出臺的《醫療輔助生育法》第39條第二款對代孕中介做出了規定：任何人以任何方式（即通過直接邀請，通過中介或通過公開宣布）促使代孕母親代孕并支付費用的，將處以二百四十天以上、二年以下的有期徒刑;加拿大2004年出臺的《輔助性人類生殖法》第6條中的第2款和第3款都是專門對代孕中介的規定：任何代孕中介都不應接受代孕母親的金錢，也不應主動提出為代孕母親提供報酬，或為了能使代孕母親獲得報酬而做廣告宣傳，違反此規定者，可處不超過500，000美元的罰金或不超過10年的監禁，或兩者并處;南非2005年出臺的《兒童法》303條第一款是有關禁止代孕中介的規定：任何人不得憑借代孕協議而幫助代孕母親進行人工授精。305條第二款規定：任何人都不能以金錢利誘等方式來促使他人簽訂代孕合同。違反此規定的人將被處以罰金或者10年以下的有期徒刑，或者二者兼施。

2.我國現有涉及商業代孕的法律規定

我國目前法律中能夠對商業代孕中介有所規制的只有2001年由原衛生部（現國家衛健委）頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》以及2003年重新修訂的《人類輔助生殖技術規范》和《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》。

在民法中，目前僅有《民法典》第1009條對人體基因和人體胚胎做出了規定，而商業代孕所產生的法律關系中所直接針對的客體是人類配子和人類合子，與人體基因和人體胚胎的區別還是挺大的。

《刑法修正案（十一）》將從事基因編輯、克隆人類胚胎的情節嚴重行為規定為犯罪。雖然這一規定因涉及的對象與商業代孕有偏差同樣無法用來規制代孕中介，但這一立法嘗試已經是我國通過刑法的手段來對整個人工輔助生殖行為進行規范的第一步，相信在不久的將來，商業代孕中介入刑的立法建議也會被立法者所采納。

（二）刑法比其他法律更能有效打擊商業代孕的原因

1、商業代孕特殊的性質和我國商業代孕泛濫的現狀決定了刑法必須要進行介入

商業代孕性質的犯罪往往是有組織的犯罪，這比單純的個體犯罪往往危害性更大，我國刑法對于許多有組織性的行為都單獨設置了獨立的罪名，比如：組織賣淫罪、組織傳銷活動罪、組織出賣人體器官罪等。從上述列舉的罪名可以看出凡是被刑法規定為犯罪的組織行為其社會危害性都比較嚴重，而商業代孕作為一個團體經營的非法組織，還牽涉到生命倫理的重大問題，在其運營過程中所發生的不確定因素相當多，各種各樣的犯罪行為都可能從中滋生，因而針對商業代孕的特殊性質用刑法對其進行規制是十分有必要的。

2、刑法較其他法律更具威懾力，對規范商業代孕的效果更加明顯

實踐已經證明依靠行政立法來規范商業代孕至少就目前而言幾乎不具有可行性，不然商業代孕產業何以在20年的時間里能夠肆無忌憚地發展。而民事立法也僅僅只能在違約責任、侵權損害賠償責任等方面做出金錢義務上的努力，真正能夠有效打擊商業代孕關鍵還是要靠刑法。在刑法條文中增設有關商業代孕的罪名，利用刑法背后強大的國家機器的力量打擊國內的商業代孕行為，從而達到規范社會秩序的良好效果。

（三）關于商業代孕中介的刑法罪名探究

1、對商業代孕中介犯罪的分類

筆者將對商業代孕中介可能涉及到的罪名分為兩大類，第一類是常規性罪名，第二類是特別性罪名。

常規性罪名是指該罪名在現有的刑法分則中就已經存在且在商業代孕中出現某一達到犯罪程度的違法行為時，用該罪名足以對該行為進行規制。即可以直接適用現行法中的規定來規范商業代孕，比如詐騙罪、敲詐勒索罪、非法經營罪、過失致人死亡罪等。這些一般性的罪名在商業代孕中遇到相關犯罪違法行為時都可以直接適用。

特別性罪名是指與商業代孕的特有性質有著密切的關聯且與其他通常犯罪無交叉適用的罪名。即該罪名一般專門用來規范商業代孕。特別性罪名適用于常規性罪名無法適用或者難以適用，但對此行為又必須予以規制的情形。

2、商業代孕中介犯罪的章節歸屬

代孕的本質是一種人工輔助生殖行為，簡言之，是一種醫學活動。而商業代孕的本質無非就是一種套在利益鏈條上的醫學活動，代孕中介就是這根鏈條的掌控者。商業代孕犯罪所侵犯的客體是國家對人工輔助生殖技術的醫療管理秩序以及社會倫理與道德風尚，基于此筆者認為應當將該犯罪歸入刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”的第五節“危害公共衛生罪”之中，并在這一節之中單獨增設有關商業代孕的條款。妨害社會管理秩序罪其下的危害公共衛生罪是指違反國家衛生管理相關法規，從事危害國家的衛生管理，造成或可能造成公眾的健康損害的行為。商業代孕犯罪所侵犯的法益完全符合上述此類罪的概念，因此應將商業代孕犯罪歸入其中。

3、建議增設的罪名

（1）組織商業代孕牟利罪

刑法只將嚴重危害社會的行為規定為犯罪，因此，為了保持刑法的謙抑性，應僅對商業代孕的代孕中介所從事的危害性較大的行為設置罪名。商業代孕中的代孕中介尤其是代孕機構的社會危害性往往較大，面對源源不斷的客源，其常常會組織許多愿意代孕的女性和愿意提供代孕醫療服務的機構和醫務人員共同涌進代孕的洪流之中。因此筆者建議增設組織商業代孕牟利罪。本罪的客觀方面表現為代孕機構非法組織婦女、委托人、醫療服務人員等人員參與代孕活動，獲取利益數額較大、組織人數或組織次數超過一定限制，或有其他情節嚴重的行為本罪的主體是一般主體，即中介代孕機構。本罪主管方面表現為直接故意，且以非法牟利為目的。

（2）非法獲取、利用人體配子、合子罪

早就很久以前，社會上就有許多黑診所通過發布“微創無痛采卵”等小廣告誘使許多年輕女性尤其是女大學生前去捐卵。許多女大學生被高額的利益所迷惑，但他們往往不知道取卵對于女性的身體傷害是極大的。許多“卵妹”在取卵后都換上了卵巢過度刺激綜合征，輕則腹痛嘔吐，重則腹水、腎衰竭、失去生育能力乃至死亡。從上述分析可以看出代孕中介非法采集配子的行為往往是具有嚴重的社會危害性的，而其為代孕而利用配子和由配子合成的合子來進行代孕同樣也是嚴重違法的。因而筆者建議增設一個選擇性罪名——“非法獲取、利用人體配子、合子罪”。本罪所侵犯的客體是國家衛生部門對人體配子、合子的正常管理秩序。本罪的客觀方面表現為違反人工生殖技術法律規定，采用各種方法非法獲取或利用人體配子或合子的行為。本罪的主體是一般主體，即代孕中介。本罪的主觀方面表現為直接故意。

4、建議的法定刑

接著對我國刑法中“危害公共衛生罪”這一節下所涉及的7個罪名的法定刑進行分析后可以得出結論：大部分罪名都規定了兩個量刑檔次，對標準的犯罪構成一般規定的是“三年以下有期徒刑或拘役，并處罰金”，對派生的犯罪構成一般規定的“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。2020年《刑法修正案（十一）》新增的第336條之一是與商業代孕同屬人工輔助生殖的范疇的，其法定刑為“情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

五、結論

本文是在商業代孕的框架下研究對代孕中介的刑法規制問題。本文的第一部分是對商業代孕的概述，先在對我國商業代孕的現狀和對其進行規制的必要性進行分析后得出了我國當前應當采取有效的法律措施來規范我國的地下代孕市場。接著在對商業代孕主體的說明中表達了我國應當重點將代孕中介作為打擊的對象的觀點。本文的第二部分過渡到對商業代孕中刑法問題的探討，首先對國際上各個國家對商業代孕的不同法律規制模式和國內的立法現狀共同推導出世界上大部分國家都選擇用刑法來打擊商業代孕，而我國目前面臨刑法缺位以及其他法律又無法有效規制商業代孕的困境，因而我國亟需用刑法模式來規范國內的商業代孕。其次對商業代孕犯罪進行分類得出我國刑法目前面臨的主要問題是對特別性商業代孕罪名的缺失，因而我國刑法應當增設有關特別性商業代孕的罪名。接著，結合商業代孕的性質提出了兩種用以規范代孕中介的罪名，組織牟利行為和獲取、利用配子或合子的行為是商業代孕中最常見也是危害最大的行為，而且這兩種行為最能揭露商業代孕的本質，因此筆者建議增設組織商業代孕牟利罪以及非法獲取、利用人體配子、合子罪。并且在對國外和國內的法律條款進行分析后提出了適當的法定刑建議。

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作者簡介：

王浩民，男，漢族，四川眉山人，貴州大學碩士研究生在讀，研究方向：刑事訴訟法學。

（作者單位：貴州大學法學院碩士研究生）