中小企業多渠道融資中的法律風險與防范

[摘 要] 中小企業已經成為拉動我國經濟增長的重要組成部分，但是中小企業普遍面臨著融資困境。分析了中小企業融資的現狀及面臨的困境，闡述了中小企業融資中可能涉及觸犯刑法的罪名及中小企業融資中的民事法律風險。因此，政府應該加強對民間融資的監管，強化風險防范意識，依托綜合治理體系，對成長型中小企業進行“法津體檢”，完善中小企業征信體系建設，創新融資擔保機制。

[關鍵詞] 中小企業;融資;法律風險

[中圖分類號] F830[文獻標識碼] A[文章編號] 1009-6043（2020）06-0078-04

當前，中小企業已經成為拉動我國經濟增長的重要組成部分。但是中小企業普遍面臨著融資困境，融資難已經成為中小企業發展過程中一個非常突出的矛盾，嚴重制約了企業的生產經營和發展。此外，在企業民間融資的過程中，部分經營者會陷入連環擔保的風險。一旦部分企業違約，就會牽連一大批企業。個別企業經營者有時會逾越民間融資和刑事犯罪的界限，最終觸犯刑法構成犯罪。可以說民間融資中均存在不同程度的刑事法律風險，中小企業一定要注重防范這些法律風險，在合法合規的范圍內進行融資，保證企業依法有序健康發展。

一、中小企業融資的現狀及面臨的困境

（一）中小企業貸款程序繁瑣，綜合成本較高

中小企業貸款所需的綜合成本較高，審核期限較長，很多中長期貸款很難得到審批。中小企業普遍資產規模小，能用于抵押和擔保的標的物不多且價值不高，往往難以形成充分有效的貸款增信。即便有商業性擔保公司愿意提供此類增信，中小企業也往往需要支付較高中介費用。

我國的中小企業主要采取的是間接融資的方法，中小企業在貸款的同時負擔利息費用較高，這樣大大增加了融資成本。融資的同時還要面臨借款過程手續問題，借貸這個環節的時間也會隨之延長。如果中小企業有足夠的抵押物，在進行抵押之前需要向資產評估機構支付一定費用后進行擔保抵押貸款;如果中小企業沒有足夠的抵押物，則需要通過擔保公司才能獲得銀行貸款，但每年需要向擔保公司支付貸款金額的一定比例作為擔保費用。此外，中小企業在貸款過程中，還需要支付財務中介費、補償性余額等相關費用，綜合計算其貸款成本要高出銀行貸款的14%左右。

（二）中小企業融資渠道狹窄

從客觀上講，我國中小企業生命周期過短、信用觀念相對淡薄且違約率較高，導致銀行對其信任度低，助長了某種程度的“貸款歧視”現象。許多中小型企業因為無法獲得政府扶持和銀行貸款，只好通過民間借貸進行融資，進而產生了一系列的社會問題。

大多中小企業都是由私人成立，因為經濟原因，可抵押物較少而且缺乏固定資產。再加上個人素養原因，有些中小企業在收到貸款后常常會出現道德風險，例如為了追求更高的利潤，惡意違約使用貸款等。由于大多數中小企業的財務管理混亂，透明度較低，企業通常為了能夠獲得金融機構的信貸支持，隱瞞經營狀況不佳、資金流動性低和償債能力不足等不利信息和內在風險因素，修改財務報表的真實數據，得到資金后就改變信貸資金的用途，盲目投資高利潤、高風險的項目，以滿足盈利的需要。因此，在進行融資時，正規金融機構不愿意將過多的資金撥放給中小企業。

銀行作為重要的金融載體，理論上能為中小企業提供充足的融資服務，但是銀行的主要目的就是保持資金的盈利性、安全性和流動性，因此銀行在發放貸款時設定了嚴格的標準，更多考慮到的是中小企業是否有償還能力。但中小企業普遍存在著企業信用低的問題，常常存在財務管理混亂、固定資產少、經營活動不透明以及財務信息不公開等問題，從而導致中小企業常常被銀行拒之門外。相對于西方發達國家，我國中小企業的融資渠道非常狹窄。很多小微企業無法獲得任何形式的銀行貸款，主要依靠企業積累和留存收益進行發展。

為了獲利和減少還款難，金融機構設立了各種不公平的放貸條約，加強了與大型企業合作的力度，從而忽略了中小型企業，等于無形之中形成了融資歧視，中小企業沒有過硬的門檻去融入貸款機構中，導致融資難。可見，金融機構更樂于放貸于大企業，這就導致中小型企業缺失了一道融資路徑。

（三）融資資金缺口大

大多數中小企業都是民營企業。初創期和成長期的資本投入大，成本收益高度不確定，不動產較少。大部分貸款有嚴格的條件，并要求其提供資產抵押或有效的保證。作為中小企業，他們沒有合格的抵押物，融資門檻比較高且資金缺口大。實際上，中小企業最需要且最重要的就是長期資金。在發展的初期階段，中小企業需要大量的資金投入，比如建廠，購置硬件設備及原材料，以及在進行其他的一些經營活動中，經常需要超過一年的中期和長期資金。一般信貸業務需要很長的時間進行審批，在時間上難以滿足中小企業的短期應急需求。企業長時間缺乏穩定的資金投入，很容易導致公司資金鏈斷裂而破產。

除了長期投資，短期流動性資金也是中小企業在日常生產經營中所需的主力資金，雖然每次對資金的需求量相對較少，但出現的頻率較高。

（四）通過銀行以外的渠道貸款法律風險較大

部分中小企業在融資的過程中，更多考慮的是如何快速高效地獲得資金，對融資過程中的刑事法律風險認識不足，以為自己只是在民間融資，殊不知有些融資行為已經觸犯了刑法的規定。因此，不少企業陷入了非法集資的困境。

在我國“互聯網+”的熱潮下，互聯網金融應運而生，在信貸方面，人人貸、眾籌等新模式層出不窮。從行業角度來看，盡管傳統銀行融資渠道手續復雜且不易成功，但是它在安全方面是具有保障性的。非銀體系，具有代表性的是P2P。P2P是peer to peer lending的縮寫，是互聯網金融點對點的借貸平臺，在借貸過程中資料與資金、合同、手續等全部通過網絡實現，它是隨著互聯網的發展和民間借貸的興起而發展起來的一種新的金融模式。P2P平臺作為我國新興的融資方式，由于還處于生產階段，而且缺乏有效的監管，自2018年以來，很多平臺因逾期兌付問題或者經營不善而停業，其中部分問題機構已因涉嫌非法吸收公眾存款被公安機關立案偵查。

二、中小企業融資中可能涉及觸犯刑法的罪名

為了獲取銀行的融資，一些中小企業的經營者可能鋌而走險，采用虛假的證明文件等方式騙取銀行貸款等，這其中就可能涉及到貸款詐騙罪或者騙取貸款罪。

（一）貸款詐騙罪與騙取貸款罪

騙取貸款罪是指以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為。貸款詐騙罪是指以非法占有為目的，編造引進資金、項目虛假理由、使用虛假的經濟合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產權證明作擔保、超出抵押物價值重復擔保或者以其他方法，詐騙銀行或者其他金融機構的貸款、數額較大的行為。

兩罪的主觀要件不同，這是區分兩罪的關鍵所在。雖然兩者的手段相似，但主觀目的不同。騙取貸款罪不是以非法占有為目的，在不符合貸款條件的情況下為取得貸款而采用了非法手段，但有歸還的意愿，而貸款詐騙罪的主觀意圖則是通過非法手段獲取貸款并非法占有。

兩罪構成犯罪的數額標準和情節標準不同。騙取貸款罪的數額標準達100萬元以上，或者造成直接經濟損失20萬元以上;情節標準是多次以欺騙手段取得貸款或者其他給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者其他嚴重情節等情形，而貸款詐騙只要騙取貸款達到數額較大即可，對情節的規定均有加重處罰情形，根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄刑事案件的立案追訴標準的規定》，貸款詐騙2萬元以上應立案追訴。此外，兩罪的法定刑不同。騙取貸款罪為兩檔，一檔為三年以下有期徒刑、拘役，并處罰金或者單處罰金;二檔為三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。貸款詐騙罪為三檔，一檔為五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金;二檔為五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金;三檔為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。顯然，騙取貸款罪的法定刑輕于貸款詐騙罪，且差距不小。

（二）合同詐騙罪

《中華人民共和國刑法》第二百二十四條：“有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產：

1.以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的;

2.以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的;

3.沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的;

4.收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的;

5.以其他方法騙取對方當事人財物的。”

（三）非法吸收公眾存款罪與民間借貸

我國刑法第一百七十六條所規定的非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕）18號）第一條，“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為。同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

1.未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;

2.通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;

3.承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;

4.向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”

該條犯罪客觀方面的要件是，未經監管部門批準向社會公眾即多個不特定對象借款（吸存），系因違反市場準入監管而入罪。根據我國金融監管要求，向公眾吸收存款的經營行為應當取得準入許可，如《商業銀行法》第三條即明確規定，商業銀行經國務院銀行業監督管理機構批準才可以經營吸收公眾存款業務。因此，該罪以國家金融監管法律法規的存在為前提，構成犯罪的原因僅僅是違反了有關市場準入的管理性規定。

關于民間借貸，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》[法釋（2015）18號]第一條規定：“民間信貨是指自然人、，法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。”實踐中，非法吸收公眾存款與民間借貨存在交叉，但是仔細區分，兩者還是有下列不同：

第一，兩者的行為對象不同。，民間借貸的對象有特定的范圍，如親戚朋友、同事同學等，一般依托借貸雙方一定的人際和社會關系形成借貸法律關系;而非法吸收公眾存款行為針對的是社會不特定的對象，其往往通過宣傳，介紹、許以高額回報等手段請使社會公眾基于增值貨幣的愿望出讓資金，擾亂了國家金融秩序、違反了金融監管制度。

第二，兩者的行為目的不同。民同借貸行為的指向性比較明確，往往是用于生產經營等特定的急需資金的目的，而非法吸收公眾存款的行為人通過非法手段吸取公眾資金至其“金融機構”后，目的雖是通過貨幣運營等金融手段獲取利潤，但資金使用方向不明確。

第三，兩者的利率合法性不同。民同借貸一旦發生糾紛，貸款利息在同期銀行利率四倍以內的受法律保護，而非法吸收公眾存款許以的高額回報不受法律保護。

三、中小企業融資中的民事法律風險

在實踐中，中小企業在剛起步時往往急需資金又無足夠的資產可供抵押，通過各種途徑獲得其他有擔保能力的保證人（一般是保證企業）的擔保成為唯一的可選路徑。但在此過程中存在以下法律風險：

一是互保法律風險。中小企業為了獲得其他企業提供擔保而不得不為對方企業進行融資擔保。一旦擔保企業出現信用危機，就將不可避免地把借款企業卷入其中。中小企業通過這種連環擔保獲得融資的同時，在承擔了自身的經營風險之外，還需要額外承擔被擔保企業的經營和信用風險。

二是被迫保證法律風險。金融機構面對中小企業處于優勢地位，在提供貸款時，為確保債權的實現，金融機構總是盡可能地將更多的財產納入抵押財產的范圍，并對抵押物評估值進行打折。這樣企業獲得的貸款數額往往大幅低于抵押財產的實際價值。在實踐中，銀行會利用其優勢地位，要求企業以出具承諾函的方式，承認銀行在全部價款中優先實現其債權。銀行單方面要求將其在企業抵押物之外的財產中的平等受償權變更為優先受償權顯然使企業利益受到損害。

此外，中小企業采取質押擔保融資的主要類別是存單質押和出口退稅質押貸款，中小企業往往在劣勢的融資地位下，為銀行提供存款為目的貸款融資。出口退稅質押貸款的法律風險則在于出口退稅能否如期退還，如果出口退稅延遲超過貸款期限，企業無周轉資金，銀行又不予貸款延期，企業易陷入債務糾紛。

四、中小企業防范融資風險的對策建議

（一）加強對民間融資的監管

從國家層面完善有關融資的法律法規，為企業融資提供明確的指引，確定民同融資被監管主體、監管的標準，明確行之有效的監管手段等。一是目前《中國人民銀行法》、銀行業監督管理辦法》對民間融資監管的機構及職責沒有做出明確的規定，造成民間融資無人監管的局面。二是缺乏統一的標準，我國未制定民間融資法。監管機關各自觀戰，或靜觀其變，聽之任之。三是監管方式落后。《商業銀行法》或《銀行業監督管理辦法》僅作出原則性規定、沒有可操作性的具體監管辦法。民間融資具有隱蔽性和非規范性，任何自然人之間，自然人和法人之間都可以進行民間融資，導致客觀上對民間融資的監管十分困難。這樣就留下很大的風險隱患，常常容易向非法集資轉變，實踐中監管部門更多的是事后處罰，事前的監管行為幾乎沒有。

（二）強化風險防范意識

中小企業融資瓶頸與其內部管理機制不夠健全存在著密切聯系，而銀行等金融機構不選擇中小企業提供信貸服務往往無法脫離其自身資信情況不佳的影響。可見，中小企業應加大對于風險管控的重視程度，樹立風險管控機制，從根源上強化風險意識，充分認識到融資過程中可能發生的法律風險。風險管控到事后反饋發展到事中監控及事前預測。避免為取得貸款，在金融機構的壓力下作出有可能損害企業根本利益的行為，如為第三方提供擔保。在不得不為第三方提供保證的情況下，應要求第三方提供反擔保，以盡量避免可能造成的損失。企業在實際經營的過程中，有必要將專業的法律問題交給專業的法律顧問，強調法律顧問的職責由“事后訴訟”向“事前防范”轉變。

（三）依托綜合治理體系，對成長型中小企業進行“法津體檢”

各級司法機關應依托網格化綜合管理體系，針對企業提出的法律訴求，認真分析企業此需求的原因，開展多種形式的法律宣傳，以身邊發生的真實案例為切入點，有的放矢地提出一些解決問題的辦法。對中小企業進行全面的“法律體檢”，對企業存在的法律問題進行綜合檢查、分類和統計，有針對性地提出改進意見，消除各種法律隱患，從而確保企業依法經營、快速發展。

（四）完善中小企業征信體系建設

由于中小企業征信體系進展緩慢，中小企業仍然是社會信用鏈上最薄弱的一環。統一中央和各級地方政府對中小企業的監督準則，建立切實可行的信用放款機制。對守信企業，銀行可以放寬貸款政策，并可根據中小企業清償貸款誠信記錄的良好程度逐年增加貸款額度，或者提供更為優惠的利率價格;在進行政府采購、投資項目、土地交易、基建項目的招投標時，傾向選擇誠信度高的企業等。同時，提高信用放款占比。鼓勵銀行類金融機構在向中小民營企業提供貸款服務時，在信用風險可控的前提下，更加注重企業的第一還款來源，合理設計授信方案，提高按照銷售收入、資金周轉率、銷售利潤率等而發放的信用類貸款占比。

進一步加強社會信用環境建設。從各級地方政府入手，在眾多金融機構的合作下創建公司的數據庫和公司管理者的個人信息中心，政府將所得到的數據結果與合作的金融機構共同分享。開放政府部門掌握的中小企業重要信息，建立包括企業納稅信息、進銷存信息、誠信經營信息等中小企業信用信息平臺。發展民營征信機構，鼓勵發展資產信用調查和評級的中介機構，降低銀行等市場主體獲取中小企業信用信息的成本。

（五）創新融資擔保體制

首先，對抵押方式進行創新。由于中小型公司的生產規模較小，公司所積累的固定資產數額也不會太多，有些廠房和機器等不動產甚至是通過租賃的方式短期獲得的，無法作為抵押資產來申請貸款。我國銀行現階段大多數貸款的抵押方式仍然為不動產抵押，這一擔保方式大大提升了中小企業的貸款難度。建議借鑒國外動產抵押的理論和操作模式，將存貨單、應收賬款以及知識產權等列入流動資產質押來申請貸款，為中小企業的發展提供廣闊空間。其次，完善以省級再擔保機構為核心的體系建設，推進建立產權紐帶關系，發揮其增信、分險作用。引導國有擔保公司市場化運作，充分與省級再擔保公司合作，形成省、市、縣（區）國有擔保聯動，拓展擔保業務，為銀企合作“牽線搭橋”，為中小民營企業增信。同時，建議政府牽頭設立國有信用保證基金，由財政資金、擔保公司或保險公司、銀行機構通過共同承擔風險的方式，設立純信用金融產品，為重點民營企業擔保給予風險補償，實現政府性融資擔保基金對中小民營企業的增信支持。

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[責任編輯：高萌]

[作者簡介]? 葛一支（1974-），江蘇新沂市人，主任，四級律師，研究方向：金融證券、房地產開發及政府法律顧問等。