電子證據第三方存證在司法實踐中的困境與對策

陳璐

【摘 要】司法實踐中因對第三方存證平臺的中立性存疑，以及對電子證據來源及相關存證技術了解不足，導致電子證據第三方存證尚未取得普遍認可。對此，應當構建電子證據第三方存證的司法審判規則，重視真實性審查，以統一的評判標準客觀認定其證據能力和證明力。

【關鍵詞】電子證據;第三方存證;審判規則;真實性審查

【中圖分類號】TP309;D925.13【文獻標識碼】A【文章編號】1674-0688（2020）05-0185-02

電子信息技術飛速發展，高成本、低效率的傳統證據保全方式難以滿足電子證據保全的即時性需求，因此催生了大量第三方存證平臺。第三方存證平臺通過開發一些特定場景下的取證應用，便于當事人以低廉的價格實時地對電子證據進行固化和保全，并且其技術中立性還能夠避免采用傳統公證等方式由人為操作帶來的弊端，在司法實踐中得以廣泛使用。

1 電子證據第三方存證未取得司法普遍認可

2018年9月出臺的《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》第十一條第二款中闡明，互聯網法院對證據收集、固定和防篡改的技術手段和通過電子取證存證平臺認證的電子數據證據應予認可。當前，相關存證技術的社會認知度還未達到相對較高的水平，不同法院、不同法官對于不同平臺、不同場景、不同存證模式下的電子證據第三方存證效力的認可程度不同，存在直接采信、直接不予采信及需結合其他證據綜合考量3種態度。

顯然，電子證據第三方存證未取得司法普遍認可。就市場上一些主流第三方存證平臺的司法認定而言，有以下4種情況：？譹？訛雖有認定上的反復或不同，但基本認可其證據效力;？譺？訛背書機構無標準、無實質性對抗;？譻？訛部分平臺存在負面的法院判決，不認可其證據效力;？譼？訛部分平臺目前無司法判決。

通過梳理相關民事判決書中的法院意見部分，可歸納出法院不認可電子證據第三方存證效力的7種常見情況：？譹？訛當事人自行取證，無監督;？譺？訛第三方存整平臺資質或鑒定發起資質存在問題;？譻？訛操作前未進行電腦或終端的清潔;？譼？訛操作過程中未進行網絡的清潔和檢查展示;？譽？訛證據保全技術可信度缺乏權威、有效的驗證;？譾？訛國家標準時間源問題;？譿？訛實名認證未到位。

2 電子證據第三方存證現存問題及原因分析

電子證據第三方存證往往采用技術存證、公證出證、鑒定出證等不同的技術實現方式，同有法律明文規定具有較強證明力的公證相比，法官容易對其證明力存疑，存在下述兩個問題。

第一，第三方存證平臺的資質易引發其非中立立場的質疑，經其固定保全的電子證據不具有客觀性，不能予以釆信。我國法律法規未對第三方存證機構設定資質要求，未設定相關的準入和行業監管制度，而第三方存證平臺為當事人有償提供電子證據存證服務，所以有理由質疑其作為有盈利目的的公司或機構，會為了收取當事人的電子證據存證服務費用而喪失中立立場。

第二，因對電子證據來源及相關電子存證技術了解不足，導致對第三方存證平臺的認可度較低。電子證據本身專業性強，而相關電子存證技術具有更強的專業性和技術性，尤其是缺少直觀性。囿于人們普遍會對超出自身認知范圍的事物持保守態度，倘若沒有詳盡說明電子證據的真實來源和存證過程等，就會影響對電子證據證明力的判斷。

究其根源，主要在于電子存證沒有體系化的司法認定規則予以明確和指導，或者說僅僅只是形成原則性標準而不具有操作性。因此，亟待一個統一的存證標準或司法判例中的詳細闡明，能夠從平臺資質、中立性、取證技術、存儲過程、是否可驗證等多個方面予以審判指導。

3 構建電子證據第三方存證的司法審判規則

3.1 遵循一般電子證據的審判規則

電子證據第三方存證是運用技術手段對原有電子證據做進一步的加密、防篡改處理，并未改變電子證據本身的性質。因此，電子證據第三方存證的司法審判規則應當建立在遵循一般電子證據的審判規則的基礎之上，著重從以下3點審查證據的真實性，綜合判斷電子證據的證據能力和證明力。

第一，審查電子證據文件的屬性。電子證據的基本信息可通過查看文件屬性獲悉，以圖片格式的電子文件為例，屬性信息包括分辨率、像素、創建日期、修改日期、文件大小等，多數攝影作品還可看到拍攝日期、拍攝者信息及其拍攝時所用設備的型號等。當然，電子文件的屬性信息可由生成設備系統人為設定，并非一定可靠，故法官在審查文件屬性信息時應仔細辨別，確保電子證據真實。

第二，審查電子證據內容的完整性。對電子證據完整性的認定主要就是看該證據所載明的內容自生成起，是否遭受了非必要的添加或刪減，在保存、傳輸和提取的過程中始終保持初始的完整狀態。此外，還應審查電子證據的載體，即計算機系統的完整性，確保計算機系統運行正常，能夠完整記錄電子證據欲載明的信息內容，從計算機系統完整可推定電子證據內容完整。

第三，審查電子證據生成、儲存過程和傳輸、提取方法的可靠性。電子證據第三方存證就是采用了一定的存證技術固定、保全電子證據，法官在判斷電子證據真實性的時候不可避免地需要對此存證方法和技術手段予以審查。以可信時間戳固定電子證據為例，法官需要對時間戳證書所附光盤的儲存方法是否能夠確保光盤中儲存的電子證據信息內容保持完整、未發生損改進行審查。

3.2 認可第三方存證平臺的中立第三方身份

第三方電子存證平臺為當事人提供多樣化選擇，另辟蹊徑地避開了高成本、低效率的證據公證方式，解決其便捷、即時保全電子證據的迫切需求，符合市場經濟規律。電子證據存證技術一定是中立的，就第三方電子存證行業的準入而言，因其不具社會公共屬性，故不能以其有償提供服務、采取商業化運作模式為由，否定其第三方存證平臺的中立第三方身份，而應當予以認可。法院對采用不同存證技術保全的電子證據也應持客觀中立態度，從證據法角度予以審查，只要能夠證明某一案件事實真實存在，即認可其證據效力。

3.3 更加注重電子證據第三方存證的真實性審判

民事訴訟中對證據的要求普遍無需太過于嚴格，堅持優勢證據原則足矣。但由于電子證據易復制易、損改，“對于法官或陪審團而言，必須認真審查電子數據的真實性和可靠性，這是證據采信的先決條件”[1]。電子證據第三方存證經相關存證技術“加持”，應更加注重其真實性審判，體現在以下3個方面。

第一，審查第三方電子存證平臺保全的電子證據的來源。第三方存證平臺是以中立第三方的身份，對本來就已經客觀存在的電子數據證據予以固定和保全。以互聯網著作權侵權為例，第三方存證平臺對電子證據進行存證的時間一般是在侵權行為已經發生、侵權結果已經客觀存在之后，那么在此之前該侵權電子證據的來源問題，如從何處取得、在何時產生，甚至固定侵權電子證據時其所在的網站真實與否等，第三方存證平臺基本都不會做到詳盡地審查，而是放置在后置階段法院審查當事人提交的相關證據時進行。因此，在審查第三方存證平臺保全的電子證據時，應當首先梳理清楚電子證據的真實來源，然后結合不同電子存證平臺的不同操作模式對其固定、保全的過程逐一進行甄別。

第二，審查電子存證技術的可靠性。電子證據的表現形式受信息科技發展程度和技術運用水平的影響，不同的第三方存證平臺采用分別適用其各自存證模式的不同的電子存證技術，法院對其采信與否，主要也取決于通過電子存證技術保全的電子證據真實與否。誠然，“電子證據只是證據形式問題，沒有動搖證據制度體系的根本”[2]。故在審判環節應將審查重點放在第三方存證技術上，即審查電子證據第三方存證所使用的技術手段是否穩定可靠，是否能夠確保電子證據在整個存證過程中均保持完整且未被損改。

第三，善用技術事實查明機制。電子證據第三方存證對法官知識儲備量和專業技能的要求極高，在審判中面臨計算機、密碼學等相關領域的諸多專業技術知識[3]。2019年11月7日，最高人民法院知識產權法庭宣布我國已初步建成了以技術調查官制度為基石，以技術咨詢制度、專家陪審員制度、專家輔助人制度、技術鑒定制度為重要組成部分的多元化技術事實查明機制[4]。由此，應當充分利用好技術事實查明機制，幫助法官理解超出其自身知識結構的技術難題，推動電子證據第三方存證的真實性審判。

參 考 文 獻

[1]Zachary G Newman，Anthony Ellis.The Reliability，Admissibility and Power of Electronic Evidence[J].Proof，2010（19）.

[2]徐卓斌.民事訴訟中電子證據的運用[N].人民法院報，2018-10-10（7）.

[3]Leah Voigt Romano.Electronic Evidence and the Federal Rules[J].Loyola of Los Angeles Law Re-view，2005（38）.

[4]喬文心.讓“技術事實認定”中立、客觀、科學——近五年中國法院多元化技術事實查明機制建設發展綜述[N].人民法院報，2019-11-08（1）.