網絡直播打賞返還糾紛之分析

劉勇華

2014年年底網絡直播廣泛進入我國公眾視野，自此無論網絡直播用戶規模還是市場規模在我國均呈井噴式快速增長。據CNNIC發布的第44次《中國互聯網網絡發展狀況統計調查》，截至2019年6月，我國網民規模為8.54億，網絡直播用戶規模達4.33億，占整體網民的50.7%。隨著網絡直播經濟的快速發展，因網絡直播產生的各類民事糾紛亦不斷產生并訴諸法院，網絡直播打賞返還糾紛即為其中主要的民事糾紛之一，廣州互聯網法院審理的俞某華訴華多公司等被告網絡服務合同糾紛（實為直播打賞退款糾紛）一案入選《中國法院的互聯網司法白皮書》的十大典型案例，旨在為司法審判統一裁判尺度提供參考樣本。本文結合我國司法審判實踐就我國較為常見且有一定爭議的三類網絡直播打賞返還糾紛進行分析以拋磚引玉。

一、網絡直播打賞的法律性質

何為網絡直播打賞？直播平臺的注冊用戶，基于互聯網，對發布圖文、視頻、音頻等實時信息的活動進行打賞的行為。具體而言，網絡直播打賞的流程通常為，主播通過與直播平臺訂立勞動雇傭或合作關系，直播平臺的注冊用戶用金錢以充值購等方式購買直播平臺的虛擬產品（即打賞的禮物）后，在網絡直播中對主播以刷“禮物”等方式進行虛擬打賞，主播基于與平臺事先達成的分成比例變現禮物。

網絡直播是現有傳統表演服務的互聯網化，在此種網絡服務模式下，為購買網絡主播提供的表演服務，直播平臺注冊用戶以其所充值購買的虛擬產品打賞主播，因此，網絡直播打賞行為不是贈與行為，也不是附義務的贈與行為，其實質為一種新型的網絡服務行為。

首先，何為贈與？根據我國法律規定，贈與是指贈與人將自己的財產無償給予受贈人、受贈人表示接受的一種行為，因此贈與通常是單務無償行為，即通常受贈人無償取得贈與物。網絡主播通過表演提供表演服務，通常這種表演服務并不是無償的，平臺注冊用戶對其提供的表演服務進行打賞，顯然不符合我國法律對贈與所規定的實質要件。網絡直播打賞也不是附義務的贈與，《合同法》第190條規定：“贈與可以附義務。贈與附義務的，受贈人應當按照約定履行義務。”根據以上規定，我們可知，附義務贈與是先贈與再履行義務，而網絡直播打賞是主播表演在先，打賞在后，主播不論是否有人打賞都會進行表演（雖然不可否認的是主播表演的目的之一為吸引或取得注冊用戶的打賞），因此主播的表演服務并不是對注冊用戶應當履行的某種義務。

其次，網絡直播打賞是一種網絡消費服務行為。第一、直播平臺許可注冊用戶使用直播軟件并按照與用戶達成的平臺許可使用協議提供直播服務、資金結算等技術服務過程中，付出了軟件開發、軟件運營服務和網絡帶寬費用等成本，直播平臺顯然為需要支付相應的運營成本;第二、注冊用戶購買直播平臺提供的虛擬財產打賞主播，可視為其以打賞的方式對主播提供的表演服務自愿支付對價，雖然對于主播提供的表演服務價值幾許素有爭議，但主播對其提供的表演服務享有相關權益并不違背我國相關法律規定。司法實踐中，主張網絡直播打賞行為屬于網絡消費服務行為亦不斷得到我們法院判決的認可和支持。

二、常見網絡直播打賞返還糾紛處理之思考

在司法實踐中，因網絡直播打賞主播起訴直播平臺和主播要求返還打賞款的民事糾紛越來越多，筆者擬在下文就司法實踐有常見的且有一定爭議的返還糾紛做一些分析和思考。

（一）未成年人網絡直播打賞主播要求返還

未成年人網絡直播打賞主播返還糾紛在整個網絡直播打賞返還糾紛中占有較大比例。未成年人網絡直播打賞返還糾紛有一定的復雜性，不能因打賞主體是未成年人就可以因其不具有完全民事行為能力、無權處分他人財產主張打賞行為無效要求返還，具體而言，可以從以下幾個方面來分析。

基于我國網絡監管部門的監管，未成年人一般較難通過網絡直播平臺的注冊申請和審核，因此未成年人一般是使用其父母的相關身份信息在直播平臺注冊后使用該注冊賬號，并且捆綁使用父母的支付寶、銀行賬號等在直播平臺打賞主播。在此種情形下，首先，具備起訴要求返還打賞款（指購買打賞禮物的金額，下同）的主體資格的是該未成年人還是未成年人的父母或法定代理人呢？筆者以為，具有原告資格的應該是該未成年人而非其父母或法定代理人。因為其父母或法定代理人不符合我國民事訴訟法規定的原告主體資格條件。其次，舉證責任的分配。起訴后，原告應該舉證證明其未經父母同意擅自使用父母的相關身份信息在直播平臺注冊賬號并且未經父母同意捆綁其支付寶、銀行賬號等擅自打賞主播。但因此種舉證責任在司法實踐中存在難度較大，難以達到證明直播平臺注冊賬號是由未成年人擅自使用和未成年人未經父母允許擅自處分他人財產，因此在司法實踐中要求返還打賞金額往往敗訴較多。第三，即使在前述證明責任能夠實現的情形下，因為父母對未成年人負有法定的監護義務，法院一般也會結合未成年人的具體年齡、父母是否盡到法定的監護看管義務等實際情況判決直播平臺只負有部分返還的義務。

（二）夫妻一方網絡直播打賞主播，另一方要求返還

夫妻一方未經另一方同意擅自在網絡直播中打賞主播，另一方主張未經同意擅自處分夫妻共同財產的行為無效要求返還，此類返還糾紛曾經有過一定的爭議，筆者以為另一方起訴要求返還，只要在直播平臺注冊的夫妻一方用戶具有完全民事行為能力，筆者以為其訴求不應得到支持。

第一、夫妻一方使用直播平臺軟件的行為符合《民法總則》第143條規定，是有效的民事行為，其與直播平臺形成的網絡消費服務合同不違背《合同法》第52條規定，是有效合同。

第二、夫妻一方使用網絡直播軟件，購買禮物打賞主播并不符合“非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定”的情形。《婚姻法》第17條規定，夫妻雙方對共同財產有平等處理權。《最高人民法院關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一）》第17條規定，婚姻法第17條關于“夫或妻對夫妻共同所有的財產，有平等的處理權”的規定，應當理解為：1.夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定;2.夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。

夫妻一方使用直播網絡軟件屬于夫妻日常生活需要的娛樂需要。物質生活條件的不斷豐富，夫妻日常生活需要不再局限于柴米油鹽醬醋等日常生活，通過娛樂等方式獲取精神愉悅不斷成為人們日常生活需要的重要內容。而網絡直播軟件提供的服務正好滿足了人們的這種娛樂需要。

第三、網絡直播平臺是有償、善意取得。

我國法律規定善意取得構成條件有五個：1. 標的物須為動產或者不動產;2. 讓與人對處分的動產或不動產無處分權;3. 受讓人受讓財產時須為善意;4. 受讓人須支付合理的價格;5. 轉讓的動產或不動產已經交付或者登記。網絡平臺和主播是否善意取得呢？首先，網絡直播平臺在許可其注冊用戶使用直播軟件的過程中，付出了極高軟件開發、軟件運營服務和網絡帶寬費用等成本，顯然已經支付了合理對價;其次，網絡直播平臺盡到了應盡的注意義務。關于提供網絡服務的網絡直播平臺的注意義務在我國一直頗有爭議。根據我國相關法律規定，網絡服務提供者只負有一般的注意義務，比如審查網絡用戶是否系未成年人、通過網絡平臺發布的內容是否違反法律規定等，并不負有審查網絡注冊用戶的婚姻狀況和其注冊使用行為是否經過配偶同意等法定義務。因此網絡直播平臺一般在用戶許可協議中會對注冊用戶進行一定的提醒，即可視為盡到了合理注意義務，是善意取得。

《物權法》第106條規定，無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回;除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：1.受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的;2.以合理的價格轉讓;3.轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（2008年修訂）第89條規定，共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益;對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。

（三）利用違法犯罪所得財物打賞主播可否要求返還

搶劫、詐騙、盜竊他人財物用于網絡直播打賞主播、利用職務便利非法侵占、貪污、挪用公私財物用于網絡直播打賞主播等觸目驚心、屢屢見諸新聞。利用非法、違法所得財物打賞主播可否追回可以根據我國相關的民事法律規定和刑事法律規定來進行分析。

從民事法律角度來看，注冊用戶的網絡直播打賞行為是一種網絡服務合同，要求此種行為無效必須符合我國《合同法》第52條對合同無效情形的規定，《合同法》第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效：1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;2.惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益;3.以合法形式掩蓋非法目的;4.損害社會公共利益;5.違反法律、行政法規的強制性規定。”利用違法犯罪所得財物打賞主播是否合同無效呢？有人認為符合我國《合同法》第52條規定的“違反法律、行政法規的強制性規定”，因此直播打賞行為無效應予追回。筆者以為，為避免對《合同法》第52條規定的“違反法律、行政法規的強制性規定”的濫用，對無效合同的確認應當是法律、行政法規明文規定合同為無效的，則該合同無效;反之，則合同有效。我國現行相關法律、法規并無規定利用違法犯罪所得打賞主播為違背強制性規定，因此筆者以為利用違法所得打賞主播并不構成我國《合同法》第52條規定的“違反法律、行政法規的強制性規定”的情形。

第二、從刑事法律角度來看，我國《刑法》第六十四條規定：犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產，應當及時返還。2014年《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第十一條規定，被執行人將刑事裁判認定為贓款贓物的涉案財物用于清償債務、轉讓或者設置其他權利負擔，具有下列情形之一的，人民法院應予追繳：1.第三人明知是涉案財物而接受的;2.第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物的;3.第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的;4.第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的。第三人善意取得涉案財物的，執行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理。根據該條規定，如前所述第二類返還糾紛，網絡直播平臺通常是基于善意取得，因此在執行程序中不予追繳。但是，如果該主播明知是注冊用戶違法所得情形下仍然接受打賞的，則雙方就有可能涉嫌相關刑事犯罪，如“掩飾、隱瞞犯罪所得罪”應被追究相關的刑事責任。此處筆者想指出的，我們在根據2014年《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第11條規定適用善意取得不予追繳時一定要嚴格根據相關法律規定，否則該條則很有可能被濫用，從而導致通過網絡直播打賞主播的方式進行洗錢等違法犯罪活動。

三、加強網絡直播打賞監管的建議

網絡直播經濟已在我國井噴式發展，與此同時，網絡直播打賞引發的民事糾紛、刑事違法犯罪亦成倍增長，加強網絡直播打賞監管已刻不容緩。筆者以為可從以下幾個方面來強化監管。

第一、完善立法，確保網絡直播監管有法可依。《互聯網直播服務管理規定》、《關于加強國家網絡安全標準化工作的若干意見》等雖然對網絡直播有一定的規定，但這些規定都比較概括性、原則性，我們有待于制定相對精細的條文來予以精準規制，特別是要通過立法來強化平臺的責任。

第二、建立直播平臺和網絡主播黑名單制度。除了通過立法“以法管網”，我們還應當“以網管網”。結合注冊用戶的評價、舉報和監管部門的監管，將有多次舉報經查證屬實、多次違法懲罰等情節的直播平臺和主播打入黑名單。

（作者單位：中共湖南省委黨校法學教研部）