實證角度下知識產權侵權懲罰性賠償適用規則解析

馬曉怡 胡光

摘要：充分發揮知識產權侵權懲罰性賠償制度價值對保護知識產權人合法權益、激勵知識創新、促進經濟發展具有重要意義，但目前知識產權侵權懲罰性賠償適用率極低，適用規則尚不健全，直接影響其制度價值發揮，原告怠于行使其舉證權利或舉證不充分及知識產權市場價值低是導致知識產權侵權懲罰性賠償適用不高的直接誘因，為促進法律實施，知識產權侵權懲罰性賠償適用應該得到規范指引。

關鍵詞：實證;知識產權侵權;懲罰性賠償

中圖分來號：D923.4;D926.21 文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）21-00076-04

1 引 言

2019年11月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于強化知識產權保護的意見》明確提出要“加快在專利、著作權等領域引入侵權懲罰性賠償制度”“強化民事司法保護，有效執行懲罰性賠償制度”。知識產權立法及司法實踐或是已然對之作出有效回應，或是即將對之予以及時接納。2013年的《商標法》明確規定商標懲罰性賠償制度，2017年的《知識產權司法保護綱要（2016-2020）》明確將推動在著作權法、專利法和反不正當競爭法等法律中規定懲罰性賠償制度作為構建知識產權侵權賠償制度的重點內容。2021年6月1日即將施行的修改后的《中華人民共和國著作權法》 與《中華人民共和國專利法》 中亦都引入了懲罰性賠償。知識產權行為有權請求懲罰性賠償的權利。但在司法實踐中，囿于各種原因，知識產權侵權懲罰性賠償適用仍存在諸多困境，一方面知識產權侵權懲罰性賠償適用幾率極低，另一方面訴訟當事人因主客觀原因無法有效啟動懲罰性賠償規則。從應然角度而言，知識產權侵權懲罰性賠償適用應遵循基本規則。

2 知識產權侵權懲罰性賠償適用狀況的實證考察

本文以實證分析為基本研究方法，在樣本搜集時以中國裁判文書網顯示為序，以“侵害商標權”“著作權侵權”“專利侵權”為關鍵字，“民事案件”“中級法院”為選樣范圍，“2020”為裁判年份，不設定地域和法院，并將同一原告案件合并選一，共選取200份知識產權侵權糾紛案件民事判決書作為分析樣本。分析發現在這些裁判文書中知識產權侵權懲罰性賠償適用比例較低，以致為零。即使放眼全國，各地法院也鮮有適用懲罰性賠償裁判案件的先例。有限的幾個案例主要集中在商標侵權領域，如2019年9月，上海浦東法院在審理的一起侵害商標權糾紛時認定侵權人獲利逾100萬元，且其行為符合商標法規定的懲罰性賠償適用條件，判決全額支持原告300萬元訴訟請求，該案是2013年《商標法》實施后上海首例適用懲罰性賠償裁判的商標侵權案件[1]。2020年3月，杭州互聯網法院在審理北京字節跳動科技有限公司、北京微播視界科技有限公司訴杭州某抖商公司、杭州某抖友公司、某科技公司、楊某侵害商標權及不正當競爭糾紛案件時首次適用懲罰性賠償裁決商標侵權案件。該案亦是2013年《商標法》實施后杭州首例適用懲罰性賠償裁決的知識產權案件。法院認定杭州某抖商公司、某科技公司、楊某分別在抖商大會、微信公眾號、個人微博號、QQ號等平臺多角度實施商標虛假宣傳行為，且惡意重復侵權，侵權時間持續較久，應承擔懲罰性因素的賠償代價，判令杭州某抖商公司、某科技公司、楊某就訴爭商標侵權行為共同賠償北京字節跳動科技有限公司150萬元，杭州某抖商公司、某科技公司、楊某就訴爭不正當競爭行為共同賠償北京字節跳動科技有限公司、北京微播視界科技有限公司50萬元。該案亦是商標法第四次修訂實施后杭州首例適用知識產權懲罰性賠償的案件。[2]

本文在梳理知識產權侵權懲罰性賠償適用狀況時發現了其他與知識產權侵權懲罰性賠償適用相關的細節。一方面，知識產權侵權法定賠償適用率奇高。現有的200份判決書中除5份因確認不侵權駁回原告訴訟請求外，其余判決書均支持原告訴訟請求，而在這195份判決中有192份判決書選擇適用法定賠償確定賠償數額，使用率高達98.46%。以H省X市中級人民法院為例，在審理知識產權一審民事糾紛案件時，如遇原告證據不充分或原告未舉證等情形，無一例外均采用法定賠償確定賠償數額。另一方面，知識產權侵權損害賠償判賠數額較低。在支持原告訴訟請求的195份判決中，判決賠償數額在1萬元以下的占47.18%，1萬元至3萬元的占44.1%，3萬元至10萬元的占8.22%，10萬元以上的占0.5%。對比原告訴訟請求額與判決支持數額可以發現，法院在裁判時幾乎不會對原告訴訟請求全額支持，平均支持比率徘徊在20%～30%之間。H省X市中級人民法院近兩年審理的知識產權一審民事糾紛案件統計分析后發現，在這1 192件案件中，有488件案件以判決形式結案，其中471件支持了原告的訴訟請求并確定最終損害賠償數額，而判決數額大多居于0.5萬元～1.5萬元之間。只有20件案件因被告中包含生產商，判決數額較高，但也均未超出10萬元，僅有2件商業秘密糾紛案件分別以賠償50萬元與300萬元結案。

3 知識產權侵權懲罰性賠償適用率低的成因分析

導致知識產權侵權懲罰性賠償適用幾率奇低的原因具有多元性，歸納而言，其主要表現在以下四個方面。

3.1 原告怠于行使其舉證權利

知識產權侵權案件原告怠于行使其舉證權利主要表現在如下兩個方面：一方面，原告在侵權行為舉證方面模式單一。在商標及著作權侵權訴訟中，原告多采用公證取證方式對被告侵權行為加以證明，而鮮有采用其他證據方式。另一方面，原告在侵權損害賠償額舉證時積極性差，多主動選擇適用法定賠償。在知識產權侵權損害賠償數額舉證時，原告囿于實際損失難以估量、被告侵權獲利取證較難、許可使用費證據采信率不高等原因，加之綜合考慮訴訟時間及精力成本等因素，多選擇對損害賠償數額不予舉證，直接要求在賠償數額確定時適用法定賠償。

3.2 知識產權侵權訴訟多呈現商業維權色彩

本文所說的商業維權訴訟是指一個原告就其享有的知識產權在同一地區同時向多個被告提起訴訟，該類案件呈現出分工協作、專業性和流程化特點，原告多委托專業律師，民事起訴狀模板化，事實和理由基本相同，案件勝訴率高。實踐中，越來越多的知識產權侵權案件呈現出商業維權色彩。筆者就職的H省X市中級人民法院近三年審理的知識產權一審民事糾紛案件數量分別為576件、632件、560件，其中，其中一次性起訴5個以上被告的知識產權商業維權訴訟案件數量分別為522件、578件、496件，占比分別為90.6%、91.46%、88.57%，數量龐大。

商業維權中知識產權侵權懲罰性賠償適用較少主要受如下因素影響：一方面，知識產權商業維權追求低成本高收益特點決定了其更傾向于采用法定賠償方式訴訟。商業維權訴訟起訴采取的“廣撒網、遍捕撈”的策略，追求最短時間內的利益最大化，在可適用法定賠償結案時，律師為節約訴訟成本一般選擇對損害賠償額不予舉證。另一方面，知識產權侵權懲罰性賠償適用有嚴格的限制，其要求原告應能夠證明存在實際損害并能夠提供基本證據證明存在可用于計算懲罰性賠償的基礎數額。這一切都意味著，在商業維權訴訟中，知識產權侵權懲罰性賠償并無太多適用空間。

3.3 原告對損害賠償數額的舉證可信度低

許多原告也嘗試從權利人損失、侵權人獲利及許可費等角度展開舉證，試圖以此為基礎確定損害賠償數額。但原告為此所提供的材料難以滿足證據的基本要求，導致損害賠償數額舉證可信度較低。這種結果的出現受如下兩方面因素影響：一方面，在侵權人獲益證明時當事人提供的證據缺乏可信度。對于侵權人獲益，原告一般難以取得相關證據，即使被告主動提供銷售清單、供貨合同等證據，因其缺乏客觀真實性，法院也不予采信。另一方面，在原告損失或許可費舉證時原告時常實施不誠信行為。對于原告損失或許可使用費的證明，原告多選擇以近幾年銷售量或許可使用合同為核心證據，但因知識產權價值無法具體衡量、實際利益影響因子難以量化確定，且多以明顯不符合實際銷售量或明顯高于市場一般水平的許可使用合同為基礎主張權利，對于這類性行為，法院在認定損失時多不予采信其該類證據，而是在參考類案的基礎上適用法定賠償，確定一個比較公平合理、符合市場預期的賠償數額。

3.4 涉案知識產品市場價值不高

知識產權侵權懲罰性賠償適用除考慮原告訴請的損害賠償數額、被告侵權情節、侵權行為持續時間等因素外，也會綜合考慮涉案知識產品的市場價值，換言之，要考慮侵權行為給知識產權人及市場所造成的的實際影響。梳理200件案件樣本發現，判決賠償數額最高的是一起專利侵權糾紛案件，判決賠償數額在16萬元以上。在16件判決數額在3萬元至10萬的案件中，專利侵權占10件，其余6件為商標侵權案件。在3萬元以下賠償數額的案件中，商標和著作權侵權案件居多，分別為105起和73起。而在商標侵權案件中，被侵害的多是市場價值不高的非知名商標，這些產品銷售區域有限，宣傳不多，不具有較高的知名度。在著作權侵權案件中，80%的案件判決賠償數額低于0.5萬元，其權利客體多是價值不高的公眾號文章、圖片、動漫形象作品等。以某信公司侵害作品信息網絡傳播權案件為例（共24起），所涉及侵權對象均為某作者在其微信公眾號上發表的單篇心靈雞湯式文章，法院根據市場價值，考慮合理維權開支費用，酌情判賠0.4～0.5萬元。知識產品市場價值較低本身說明了這些知識產品對消費者所產生的影響較小，為其提供超越填平原則所設置的賠償額并不會激勵更多高質量知識產品供給，也無益于知識產權市場繁榮，而這也是在這類案件中限制適用知識產權侵權懲罰性賠償的主要原因。

4 知識產權侵權懲罰性賠償規范適用的基本思路

盡管知識產權侵權懲罰性賠償在實踐中尚未得到充分適用，但規范層面的制度建構仍具有現實的必要性和內在的合理性。而在具體制度設計時應當注重圍繞以下維度展開。

4.1 明確懲罰性賠償以原告請求適用為前提

民事訴訟以不告不理為原則。知識產權侵權懲罰性賠償作為私權保護體系的重要組成部分，其也應在私權體系的運作的基本體系中運作實施，故知識產權侵權懲罰性賠償適用也應遵循不告不理原則。換言之，知識產權侵權懲罰性賠償適用應以當事人請求適用為前提條件，若原告在起訴狀中未明確要求適用懲罰性賠償并提交相應證據，法院不得主動適用懲罰性賠償。實踐中，在一審辯論終結前，原告均有權利變更或增加訴訟請求，此時若原告請求適用懲罰性賠償，可視為其在增加訴訟請求，法院可以此判斷是否在案件裁判時適用懲罰性賠償。為維護司法權威、避免浪費司法資源，應將原告請求適用懲罰性賠償時間嚴格限制在一審辯論終結前，逾期不再受理該項請求。

4.2 明確懲罰性賠償適用的主觀要件

知識產權侵權懲罰性賠償適用應具有嚴格的主觀要件要求。但因在不同的知識產權類型中，對侵權行為人主觀方面的要求存在較大差異，因此應作區別對待。按照法律規定，在商標侵權案件中以“惡意”作為判斷是否適用懲罰性賠償的主觀要件，而在著作權侵權案件中則以“故意”作為判斷是否適用懲罰性賠償的主觀要件，如此才更為貼合不同知識產權的內在屬性和價值標準。

就其程度而言，“故意”與“惡意”是兩種不同的主觀心理狀態，“惡意”比“故意”的要求更嚴格，“惡意”表明侵權人在“故意”的基礎上有更為惡劣的主觀心態，其認定標準更為嚴苛。換言之，“故意”與“惡意”各自具有相對規范的判斷標準。本文以為，在考察侵權人是否存在“故意”時，可從知識產品的知名度、侵權行為持續時間、侵害范圍、是否存在重復侵權等方面加以認定。而對“惡意”的認定除應考慮上述因素外，還應觀察侵權人與權利人是否曾存在代理或經銷等合作關系，在合作關系結束后，明知不可為而為之的應認定為“惡意”，此外侵權人對業已生效的行政處罰決定書、民事判決的拒不執行或明知存在生效文書仍實施侵權行為的，應判定其存在“惡意”。

4.3 以兩次或兩次以上侵權作為認定“情節嚴重”的標準

知識產權侵權懲罰性賠償適用應關注侵權人的侵權情節，以做到“罰當其罪”。而在侵權情節方面，《商標法》《著作權法》及《專利法》均以“情節嚴重”作為限定詞，而在認定是否構成“情節嚴重”時可將行為人侵權次數作為重要判斷標準，換言之，唯有行為人實施兩次及以上相同侵權行為時，方有可能適用懲罰性賠償。而且這種判斷標準既符合知識產權保護需要，也有助于打擊各類知識產權侵權行為。一方面，大多數侵權行為人均屬“初犯”且侵權后果情節輕微，損害較小。H省X市中級人民法院近三年審理的知識產權侵權案件中，被告多為于個體工商戶，經營集于簡單的商品買賣，對知識產權保護缺乏了解和認識，甚至許多人是在接收到法院傳票時才第一次聽說知識產權的概念。對于此類侵權行為人適用懲罰性賠償不符合社會發展的基本狀況。另一方面，以兩次或兩次以上侵權行為作為懲罰性賠償適用考量因素有助于打擊各類故意甚至惡意侵權行為。以“KTV”版權侵權為例，司法實踐中，“KTV”經營場所在業已收到音樂著作權集體管理組織向其發出關于繳納相應版權使用費后方可繼續播放音樂作品的通知后，仍持續其侵權行為，且再被訴后仍舊不停止其侵權行為，對于此種行為，本文認為，以兩次或兩次以上侵權行為認定其構成情節嚴重的標準適宜，且適用懲罰性賠償要求其承擔損害賠償責任也能達到制度設計的價值目標，亦利于社會知識產權價值體系的建立和培養。在食品藥品知識產權領域，因此類產品關涉人民群眾切身利益或公共衛生安全，此時如果有有初步證據證明其侵權獲利較大的，在知識產權侵權懲罰性賠償適用時可不以兩次為適用標準。

4.4 規范舉證妨礙制度適用要求

為促進知識產權侵權懲罰性賠償價值目標實現，可考慮在知識產權侵權懲罰性賠償適用時引入舉證妨礙制度。如果當事人拒絕提供案件裁判所需證據，則可要求其承擔相應不利后果。對此，最高人民法院早有制度安排，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》指出，“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”《商標法》中也有類似規定，即“侵權人不提供或者提供虛假的賬薄、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額”。新修訂的《著作權法》及《專利法》 亦對舉證妨礙制度作了明確規定。

不難看出，在知識產權侵權懲罰性賠償適用中引入證據妨礙制度已成為知識產權理論與實踐界的共識。在知識產權侵權懲罰性賠償適用中引入證據妨礙制度既能促使雙方當事人積極舉證，又符合當今司法現狀和司法活動規律，還有利于實現司法公平與正義。

4.5 限制懲罰性賠償在商業維權中的適用條件

在知識產權商業維權案件中應當嚴格限制懲罰性賠償的適用，除非出現特殊情況，知識產權侵權懲罰性賠償在商業維權中并無適用余地。這是因為，一方面，商業維權訴訟的泛化和利益化嚴重偏離了知識產權制度的初衷。知識產權制度以保護知識產權人正當利益，促進知識傳播或技術創新，推動社會發展和技術進步為基本價值目標。而商業維權則以利益最大化為基本價值預設，儼然將知識產權作為謀取超額甚至不正當利益的工具，越來越多的知識產權人不再以創新作為目標和動力，而選擇以“不勞而獲”的“敲詐勒索”作為主業。此時法院如果未經審核便支持其適用懲罰性賠償的訴求請求，則在某種程度上將會演變為投機商人謀取不正當利益的“幫兇”。

另一方面，商業維權訴訟有其內在的合理性。從某種意義而言，在知識產權保護水平和保護強度不高，社會公眾知識產權意識普遍較低的社會氛圍下，商業維權訴訟不失為是推動知識產權保護、提升全社會知識產權意識的有效途徑。從這一角度而言，商業維權訴訟是知識產權保護意識不斷強化的必然結果和必經之路。因此在某些行為人存在故意甚至惡意侵權的情況下，支持原告的懲罰性賠償請求對于加強知識產權保護而言確有必要。但整體而言，應對商業維權訴訟加以規范調整和限制。對同一原告針對多名被告起訴的案件或針對一名被告起訴多起的案件，應啟動對原告權利來源、起訴動機及知識產權市場價值的甄別程序，引導那些明顯以牟利為目的的商業維權訴訟啟動進入訴調對接程序，在調解無果時快立快審，限制適用懲罰性賠償，以節約司法資源，從而將更多時間和精力投入到以追求自身權益保護為首要目的的知識產權侵權案件中，以實現知識產權侵權懲罰性賠償制度的初心和使命。

5 結語

知識產權侵權案件一直存在著“侵權代價低，維權取證難、周期長、成本高”的問題，權利人將耗費大量心血、凝結智慧成果的知識產權公布于世后，便處于隨時被侵害的不利境地。為保護知識產權人，促進社會進步和技術創新，有必要在知識產權侵權案件中引入懲罰性賠償。懲罰性賠償是在確定賠償責任時，突破傳統民事損害賠償填平原則的束縛，要求侵權行為人承擔超過實際損失賠償數額的制度設計。通過高額的賠償一方面彌補知識產權人應侵權造成的損失，恢復業已遭受損害的社會秩序;另一方面也能夠懲罰不當侵權行為，防止類型行為再犯。司法實踐中，知識產權侵權懲罰性賠償適用應設置規范的標準，應以原告提出明確的訴訟請求為基礎，在綜合考慮侵權行為人主觀態度、侵權后果及原告訴訟動機等的情況下，確定是否啟動知識產權侵權懲罰性賠償制度。目前而言，借助懲罰性賠償規制知識產權侵權行為，既契合加強知識產權保護、鼓勵創新的時代特征，也符合維護社會公平正義的司法價值導向。

參考文獻：

[1] 新華網.上海首例知識產權侵權懲罰性賠償案件宣判：商標侵權獲利100萬，判賠300萬[EB/OL][2019-09-10].http：//www.sh.xinhuanet.com/2019-09/10/c_138380077.htm.

[2] 余建華.杭州宣判一起適用知識產權懲罰性賠償案[N].人民法院報，2020-3-27.