醉酒駕駛?cè)胄痰姆此?/h1>
2020-06-05 12:56:34徐旺明
中國檢察官·司法務(wù)實 2020年5期
徐旺明
摘 要：統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，醉駕型危險駕駛罪已超越盜竊罪，高居刑事案件數(shù)量第一位，與公眾對犯罪社會危害性的對象判斷大相徑庭，偏離了醉駕入刑的初衷。刑法規(guī)制有其必要性，但需進一步從危險擬制、謙抑性和主觀罪過的視角對醉駕入刑進行法理分析，以及從罪責(zé)刑相統(tǒng)一原則、效率原則、公平原則層面對醉駕入刑進行實踐反思。治理醉駕不能過度依賴嚴(yán)厲刑罰打擊，還應(yīng)當(dāng)綜合治理、有效施策，實現(xiàn)多渠道管控。
關(guān)鍵詞：醉駕入刑 醉酒駕駛 抽象危險擬制 刑法謙抑性
飲酒是社會行為，醉酒本身并不是刑法的規(guī)制對象。但是，行為人若醉酒后駕駛機動車輛，判斷能力減弱，自控能力下降，可能危害公共交通安全，醉駕也因此成為刑法規(guī)制的對象。醉駕入刑后，因醉酒引發(fā)的重大交通責(zé)任事故逐年下降。應(yīng)該說，對醉駕行為定罪處罰，對維護公共道路交通安全、預(yù)防重大交通責(zé)任事故、提升社會公眾對醉駕嚴(yán)重后果的認(rèn)識，有著積極的意義。
與其他刑事犯罪相比，醉駕的社會危害性相對較小，但醉駕型危險駕駛罪的案件數(shù)量呈現(xiàn)“跳躍式增長”，成為全國第一大類型刑事案件。特別值得關(guān)注的是，在司法實踐中，各地醉駕案件偵查、審查起訴、審判的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別巨大，同案不同辦、不同判的情況時有發(fā)生，損害了刑法嚴(yán)肅性和司法公信力。由此，再度把醉駕入刑規(guī)制問題推到了法律理論與實務(wù)的風(fēng)口浪尖。
一、醉駕入刑的背景和理論爭鳴
在醉駕入刑之前，醉駕行為是適用道路交通安全法進行處罰的。刑法作為最后的手段，不輕易干涉人們的日常生活，這也是保障公民權(quán)利的一種體現(xiàn)。2006年至2009年期間，先后發(fā)生了廣州黎景全、成都孫偉銘、南京張明寶以危險方法危害公共安全案，以及杭州胡斌交通肇事案等一系列典型案件，使醉醉駕駛成為輿論焦點。為遏制醉酒型駕駛行為，2011年2月25日，全國人大常委會通過了《刑法修正案（八）》，將醉醉駕駛納入刑法規(guī)制范疇。2013年12月18日，“兩高一部”聯(lián)合頒布了相關(guān)司法解釋，進一步明確了醉駕入刑的標(biāo)準(zhǔn)為血液酒精含量超過 80mg/100ml。醉駕行為受到刑法規(guī)制后，對社會公眾確實起到了教育、引導(dǎo)和震懾作用。但是，隨著時間的推移，醉駕入刑也引發(fā)了新的社會關(guān)注。目前，全國醉駕案件數(shù)量已達(dá)盜竊罪的1.6倍多，成為數(shù)量最多的刑事犯罪。廣東省醉駕案件已占超過刑事案件總量的六分之一，多數(shù)地市醉駕案件涉案人數(shù)都呈每年同比上升20%至50%的趨勢。
此種現(xiàn)象不能不引人深思，進一步引發(fā)了對醉駕入刑的廣泛關(guān)注和刑法理論界的激烈探討。支持醉駕入刑的觀點主要從醉駕入刑前后取得的實際效果進行統(tǒng)計數(shù)據(jù)上的比對，得出醉駕應(yīng)入刑的肯定結(jié)論。反對醉駕入刑的觀點主要從醉駕入刑的立法目的、醉酒者主觀上過錯的性質(zhì)、客觀上的抽象危險性以及司法實踐認(rèn)定的難點出發(fā)進行法理闡述。筆者認(rèn)為，除數(shù)據(jù)分析和法理解釋之外，研究者更應(yīng)秉持審慎的刑法觀，將研究視野投放到刑法賴以生存的社會生活中，深入剖析新時代背景下的立法精神，以此觀照刑法的規(guī)則能否準(zhǔn)確回應(yīng)社會問題，進而審視刑法能否維護社會秩序，順應(yīng)時代潮流，契合時代主題。
二、醉酒駕駛?cè)胄桃?guī)制的法理反思
（一）辯證思維視角下的抽象危險擬制
在我國的醉酒駕駛司法實踐中，基本是按照血液酒精含量標(biāo)準(zhǔn)一刀切，不考慮其他情節(jié)和后果，只要發(fā)現(xiàn)駕駛?cè)擞凶砭菩袨榫屯贫榫哂形：煌ò踩母叨瓤赡苄裕瑯?gòu)成危險駕駛罪，實行“醉酒駕駛一律入罪”。刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，醉酒駕駛犯罪是抽象危險犯。即，醉酒駕駛犯罪不需要有危險狀態(tài)的出現(xiàn)，只要出現(xiàn)醉酒駕駛行為，就可推定抽象危險狀態(tài)隨之產(chǎn)生，而無需司法人員的具體認(rèn)定。這是一種典型的立法擬制，立法者根據(jù)公眾的共同認(rèn)知，將某些具有危險性的行為擬制推定為具有社會危險性，將抽象危險和具體行為一體化，認(rèn)為有醉酒駕駛的行為就有侵害人民群眾生命財產(chǎn)安全的危險，刑法就應(yīng)當(dāng)介入。也有學(xué)者從罪責(zé)原則對抽象危險性理論給予否定評價，德國學(xué)者考夫曼認(rèn)為，抽象危險犯賴以成立的一般危險性作為被立法者所推測的危險，在個案中確無危險的情形下仍然成立犯罪有悖于罪責(zé)原則。[1]在抽象危險犯罪的問題上，德日學(xué)者看到了“抽象危險擬制說”的缺陷，并在立法中進行修正，既承認(rèn)擬制的抽象危險，又在立法或司法解釋中將實質(zhì)上無危險或危險性小的行為排除在犯罪之外。例如，德國學(xué)者雅科布斯認(rèn)為，在一個舉止行為“沒有后果和從其他方面看，完全不危險或者僅僅具有有限的危險”時，這種刑事懲罰就不具有合理根據(jù)。[2]
筆者認(rèn)為，根據(jù)證明責(zé)任原理，法律推定是允許反駁的。無論是具體危險犯、抽象危險犯還是實害犯，司法中都必須進行實質(zhì)違法性判斷，以彰顯刑法的實質(zhì)正義和謙抑精神。在法理上應(yīng)辯證地看待抽象危險擬制說，不能將醉酒駕駛的擬制危險絕對化，應(yīng)當(dāng)允許行為人反駁和辯護，將某些無危害性或危害性小的醉駕行為出罪，實現(xiàn)形式違法性與實質(zhì)違法性的統(tǒng)一，防止個案不公現(xiàn)象的發(fā)生。
（二）刑法謙抑性原理在類案處理上的顯現(xiàn)
醉駕入刑后，刑法的規(guī)定沒有情節(jié)限制，醉駕即為罪，即使沒有對法益的實際侵害也以犯罪處罰，與刑法的謙抑性原則明顯相悖。刑法的謙抑性， 是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度， 凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權(quán)益時， 就不要將其規(guī)定為犯罪;凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權(quán)益時， 就不要規(guī)定較重的制裁方法。[3]日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為，刑法的謙抑性就是補充性，“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益， 也不是必須直接動用刑法。可能的話，采取其他社會統(tǒng)制手段才是理想的。”[4]
刑法的目的是保護法益，但也不能單純地限制國民的自由，應(yīng)將法益保護機能、行為規(guī)制機能和人權(quán)保障機能有機統(tǒng)一，而人權(quán)保障機能，就是限制司法機關(guān)的入罪權(quán)、施刑權(quán)。刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性比嚴(yán)厲性更重要，對情節(jié)顯著輕微危害不大的醉酒駕駛行為，可將其出罪，科以行政處罰，既保持了刑法的謙抑性品格，維護刑法的威懾力，又能完善行政制裁與刑事處罰相結(jié)合的二元懲治體系，維護社會秩序，可謂良法。
（三）犯罪階層論語境下主觀罪過的識別
從醉駕入刑之日起，理論界對醉駕的主觀罪過為故意或是過失的爭論就從未休止。過失說中，有學(xué)者主張“醉酒駕駛的行為人或者是應(yīng)該認(rèn)識卻因為自己的不注意而沒有認(rèn)識到醉酒駕駛行為產(chǎn)生了危害公共安全的抽象危險;或者是已經(jīng)認(rèn)識到卻輕信不會產(chǎn)生這種危險。”[5]梁根林教授則主張，“不管行為人對醉酒駕駛行為所產(chǎn)生的公共交通危險是持有故意的主觀罪過，亦或是過失的主觀罪過，都規(guī)范性的作過失處理。”[6]故意說認(rèn)為抽象危險犯都是故意犯罪，醉駕型危險駕駛罪是抽象危險犯，因此醉駕型危險駕駛罪是故意犯罪。[7]再者，從刑法謙抑性的角度考慮，將醉酒駕駛解釋為故意犯罪更具合理性。但是，故意說將所有抽象危險犯歸類為故意犯罪有待商榷，從刑法謙抑性角度解釋更是牽強，不但應(yīng)該從形式違法性解釋醉駕入刑，更應(yīng)從實質(zhì)違法性進行深入分析。“一個行為即使形式上違反了刑法規(guī)范并具備了刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成， 如果不能證明它實際上侵犯了法益， 它就不具有實質(zhì)的違法性， 因而就不是犯罪， 國家不得予以處罰。”[8]
筆者認(rèn)為，行為人對醉酒持有故意，這自不待言，但醉酒后駕駛機動車的行為可理解為過于自信的過失，輕信自己的醉駕行為不會危害公共安全，屬于有認(rèn)識的過失。危險駕駛罪保護的法益是公共安全和人民群眾生命財產(chǎn)安全，如果行為人醉駕時對侵害該法益主觀上持故意或放任態(tài)度，則成立以危險方法危害公共安全罪未遂，而并非危險駕駛罪的既遂。另外，從刑期上來看，醉駕型危險駕駛罪的最高刑為6個月拘役，也印證了主觀方面應(yīng)為過失。簡而言之，對過失型的抽象危險犯，刑罰處罰應(yīng)格外慎重，嚴(yán)格限制處罰范圍，保證刑法的人權(quán)保障機能。
三、醉酒駕駛?cè)胄桃?guī)制的實踐反思
（一）有違罪責(zé)刑相統(tǒng)一原則
罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，是指刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪的輕重相稱。根據(jù)該原則，對被告人量刑時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其行為的危害性大小、犯罪情節(jié)以及人身危險性等因素，真正做到罪行、罪責(zé)、刑罰三位一體，確保刑法的公平公正與刑事司法的權(quán)威。十八大以來，社會總體安定，但犯罪率上升20%，其中主要原因之一是醉駕型危險駕駛罪案發(fā)率節(jié)節(jié)攀升。以廣東為例，2016年至2018年，全省刑事案件受理人數(shù)3年年均增幅僅為0.86%，危險駕駛案件同比增幅卻高達(dá)38.65%，相差45倍。但是，醉駕屬抽象危險犯，絕大多數(shù)并未造成實害，重大交通事故95%均與醉駕無關(guān)。
醉駕入刑以來，全國起訴120萬起，幾千萬人的家庭受到影響。當(dāng)前我國正處于勞動力資源短缺時期，據(jù)調(diào)查，醉駕者的年齡在25歲至45歲之間的占總?cè)藬?shù)的八成左右，此年齡段群體正是社會的主要勞動力及其家庭的主要收入來源。在我國現(xiàn)行法律框架下，行為人如果醉駕，不僅會被追究刑事責(zé)任，留下人生污點，極有可能失去工作，大學(xué)生會被開除學(xué)籍，企業(yè)家無法擔(dān)任公司法人代表并影響其征信記錄。此外行為人還可能面臨相關(guān)執(zhí)業(yè)執(zhí)照被吊銷，影響參軍、入黨、考學(xué)、出國等，即便拘役屆滿后再就業(yè)，也面臨更大的限制，導(dǎo)致很多人難以回歸社會，后果十分嚴(yán)重。對社會而言，全國每年幾十萬人僅因制造了一種抽象、可能的道路交通安全危險，便被貼上“罪犯”標(biāo)簽，不僅無法全力參與經(jīng)濟社會建設(shè)，反而成為需要社會安置、幫教、管控的“前科人員”，也是極大的經(jīng)濟社會負(fù)擔(dān)。
（二）有違效率原則
對待犯罪，應(yīng)用成本與效益分析，既要考慮犯罪的成本，也要考慮刑罰適用的成本，以最小的刑罰（司法）資源投入獲取最大的效益。以廣東為例，2017年至2019年2月，該省發(fā)生道路安全交通事故中，涉及酒駕的有7200多宗，占事故總量約6-7%;其中涉及醉駕5900宗，占事故總量的5%。從上述數(shù)據(jù)看，酒駕并非危害公共道路交通安全的最主要因素。但是，為了打擊醉駕行為，國家投入了巨大的成本，不僅包括公檢法等機關(guān)、設(shè)備以及人員的成本，還包括其他羈押場所的成本。現(xiàn)實中，醉酒駕駛?cè)胱锏臉?biāo)準(zhǔn)或者說門檻較低，造成犯罪率的急劇增長，醉駕型輕罪案件大量使用監(jiān)禁刑，造成羈押場所人滿為患，已經(jīng)導(dǎo)致我國有限的司法資源難以負(fù)重，不符合刑事司法的經(jīng)濟性原則和效益原則，加大了行刑成本，降低了司法效率。目前我國的刑罰執(zhí)行方式相對單一，主要以關(guān)押為主，缺乏心理疏導(dǎo)和人格矯正，不利于行為人的真誠悔罪。再者，我國現(xiàn)有的羈押方式和羈押場所容易導(dǎo)致行為人之間交叉感染，甚至增加其社會危險性，不僅再犯的風(fēng)險增大，甚至可能引發(fā)其實施更為嚴(yán)重的刑事犯罪。
（三）有違公平原則
刑法的公平問題就是刑罰分配的正義性問題，即刑罰在量上的公正性問題。公平原則，不僅要求重罪重判、輕罪輕判，也要求形式公平和實質(zhì)公平相統(tǒng)一。相比其他犯罪，醉駕入刑時間較晚，各地辦理醉駕案件標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，損害了刑法的公平原則。在偵查環(huán)節(jié)，一方面，辦案嬗變?yōu)楹唵巍C械的“取酒精含量”“對含量套用刑罰”，忽視對行為人酒后駕駛的時長、行駛道路類型和行人的密集度、行駛距離、行駛速度、被抓獲后配合調(diào)查的態(tài)度表現(xiàn)以及其主觀惡性證據(jù)等具體因素進行調(diào)查取證。另一方面，各地醉駕案件適用強制措施較為混亂，有的以取保候?qū)彏橹鳎械囊孕淌戮辛魹橹鳎瑘?zhí)法頻度和執(zhí)法力度也不統(tǒng)一，立案數(shù)量與出警檢查頻率呈高度的正相關(guān)關(guān)系。以廣東為例，近3年佛山市醉駕刑事案件占刑事案件總?cè)藬?shù)比例為18%，而同期汕尾市僅為0.5%，從案件量占比而言差異達(dá)36倍。在審查起訴環(huán)節(jié)，一方面，訴與不訴的血液酒精含量標(biāo)準(zhǔn)把握不一，甚至同一地市不同基層檢察機關(guān)也寬嚴(yán)程度不同。例如，2018年12月廣州市政法委牽頭公檢法司等機關(guān)通過“會商紀(jì)要”方式，規(guī)定了無特殊從重情節(jié)情況下對血液酒精含量130mg以下的犯罪嫌疑人可做不起訴處理，但實踐情況看，各區(qū)對此標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行依舊不一。有的是凡在130mg以下的均做不起訴處理，有的則不敢全面放開，仍將相當(dāng)數(shù)量案件訴諸法院。另一方面，訴與不訴的程序標(biāo)準(zhǔn)把握不一，如有的明確規(guī)定不起訴案件要經(jīng)過檢察官聯(lián)席會議討論，有的規(guī)定要經(jīng)過檢察長審批或檢委會討論，有的則直接授權(quán)檢察官在一定范圍內(nèi)可以自行決定，無需報請審批。在審判環(huán)節(jié)，一方面，忽視我國刑法第13條符合犯罪本質(zhì)和行為特征“但情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定，機械執(zhí)行80mg/100ml的血液酒精含量刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，滿足于形式邏輯的完滿，卻悖離實質(zhì)正義。另一方面，對免予刑事處罰、緩刑的適用標(biāo)準(zhǔn)比較混亂，不僅同一地區(qū)經(jīng)常出現(xiàn)類似的案件判決結(jié)果不一的現(xiàn)象，甚至同一法院不同法官或同一法官不同時期作出較大差異判決的現(xiàn)象都時有發(fā)生，以至引發(fā)被告人及其辯護人質(zhì)疑，甚至引發(fā)網(wǎng)絡(luò)輿情。
四、醉酒駕駛?cè)胄桃?guī)制的完善建議
通過近年的嚴(yán)厲打擊，“喝酒不開車，開車不喝酒”的觀念已經(jīng)被公眾所普遍接受。以目前定罪人數(shù)體量巨大、醉駕案件增速過快的現(xiàn)狀，某些公安機關(guān)繼續(xù)加大定罪處罰力度的意見值得商榷。“善除害者察其本，善理疾者絕其源”，雖然刑罰確有其他教育手段所不具有的震懾作用，但治理醉駕不能過度依賴嚴(yán)厲刑罰打擊，立法機關(guān)和公檢法司各機關(guān)還應(yīng)當(dāng)綜合治理、有效施策，實現(xiàn)多渠道管控：一是從立法上提高醉駕的起訴標(biāo)準(zhǔn)，輕微情節(jié)可以不起訴，縮小刑法的打擊范圍，以減少醉駕型危險駕駛犯罪的案件數(shù)量。同時，公檢法司機關(guān)通過與社會公益組織、社區(qū)機構(gòu)等溝通協(xié)作，責(zé)成被撤案處理、不起訴處理的醉駕者完成定時定量的道路交通安全社會公益服務(wù)并進行管理考核，以加強對其的案后教育矯正。二是在限制刑罰的同時，加大行政處罰的力度和范圍。公安機關(guān)對酒駕、醉駕行為規(guī)定了相應(yīng)的行政拘留、罰款以及暫扣和吊銷駕駛執(zhí)照等行政處罰措施，綜合運用行政處罰措施所具備的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和資格剝奪效果，實際與拘役刑并無太大差異。從特殊預(yù)防角度，酒駕者再犯的可能性基本已被剝奪;從一般預(yù)防角度看，也足以警醒教育社會公眾。三是加強對酒駕危害的普法宣傳和警示預(yù)防。例如，司法實踐中結(jié)合個案、通過多種形式進行釋法說理，在酒店、餐飲場所的停車場張貼預(yù)防酒駕的標(biāo)語、宣傳畫，加大投放禁止酒駕視頻廣告等，加大對酒后駕車危害性和后果嚴(yán)重性的普法力度。同時，可要求餐飲機構(gòu)統(tǒng)一配置酒精含量測試儀為飲酒者檢測酒精含量，履行對飲酒人員的提醒、叫代駕等義務(wù)。
注釋：
[1]參見林東茂：《危險犯的法律性質(zhì)》，《臺大法學(xué)論叢》1994年第24期。
[2] 參見[德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第278頁。
[3]參見張明楷：《論刑法的謙抑性》，《中南政法學(xué)院學(xué)報》1995年第4期。
[4]平野龍一：《刑法總論I》，有斐閣1972年版，第47頁。
[5]馮軍：《論〈刑法〉第133條之一的規(guī)范目的及其適用》，《中國法學(xué)》2011年第 5 期。
[6]梁根林：《〈刑法〉第 133 條之一第2款的法教義學(xué)分析——兼與張明楷教授、馮軍教授商榷》，《法學(xué)》2015 年第3期。
[7]參見黃繼坤：《論醉酒駕駛中的主觀有責(zé)性問題——兼與馮軍教授商榷》，《法學(xué)》2013 年第 3 期。
[8]李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998版，第16頁。
徐旺明
摘 要：統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，醉駕型危險駕駛罪已超越盜竊罪，高居刑事案件數(shù)量第一位，與公眾對犯罪社會危害性的對象判斷大相徑庭，偏離了醉駕入刑的初衷。刑法規(guī)制有其必要性，但需進一步從危險擬制、謙抑性和主觀罪過的視角對醉駕入刑進行法理分析，以及從罪責(zé)刑相統(tǒng)一原則、效率原則、公平原則層面對醉駕入刑進行實踐反思。治理醉駕不能過度依賴嚴(yán)厲刑罰打擊，還應(yīng)當(dāng)綜合治理、有效施策，實現(xiàn)多渠道管控。
關(guān)鍵詞：醉駕入刑 醉酒駕駛 抽象危險擬制 刑法謙抑性
飲酒是社會行為，醉酒本身并不是刑法的規(guī)制對象。但是，行為人若醉酒后駕駛機動車輛，判斷能力減弱，自控能力下降，可能危害公共交通安全，醉駕也因此成為刑法規(guī)制的對象。醉駕入刑后，因醉酒引發(fā)的重大交通責(zé)任事故逐年下降。應(yīng)該說，對醉駕行為定罪處罰，對維護公共道路交通安全、預(yù)防重大交通責(zé)任事故、提升社會公眾對醉駕嚴(yán)重后果的認(rèn)識，有著積極的意義。
與其他刑事犯罪相比，醉駕的社會危害性相對較小，但醉駕型危險駕駛罪的案件數(shù)量呈現(xiàn)“跳躍式增長”，成為全國第一大類型刑事案件。特別值得關(guān)注的是，在司法實踐中，各地醉駕案件偵查、審查起訴、審判的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別巨大，同案不同辦、不同判的情況時有發(fā)生，損害了刑法嚴(yán)肅性和司法公信力。由此，再度把醉駕入刑規(guī)制問題推到了法律理論與實務(wù)的風(fēng)口浪尖。
一、醉駕入刑的背景和理論爭鳴
在醉駕入刑之前，醉駕行為是適用道路交通安全法進行處罰的。刑法作為最后的手段，不輕易干涉人們的日常生活，這也是保障公民權(quán)利的一種體現(xiàn)。2006年至2009年期間，先后發(fā)生了廣州黎景全、成都孫偉銘、南京張明寶以危險方法危害公共安全案，以及杭州胡斌交通肇事案等一系列典型案件，使醉醉駕駛成為輿論焦點。為遏制醉酒型駕駛行為，2011年2月25日，全國人大常委會通過了《刑法修正案（八）》，將醉醉駕駛納入刑法規(guī)制范疇。2013年12月18日，“兩高一部”聯(lián)合頒布了相關(guān)司法解釋，進一步明確了醉駕入刑的標(biāo)準(zhǔn)為血液酒精含量超過 80mg/100ml。醉駕行為受到刑法規(guī)制后，對社會公眾確實起到了教育、引導(dǎo)和震懾作用。但是，隨著時間的推移，醉駕入刑也引發(fā)了新的社會關(guān)注。目前，全國醉駕案件數(shù)量已達(dá)盜竊罪的1.6倍多，成為數(shù)量最多的刑事犯罪。廣東省醉駕案件已占超過刑事案件總量的六分之一，多數(shù)地市醉駕案件涉案人數(shù)都呈每年同比上升20%至50%的趨勢。
此種現(xiàn)象不能不引人深思，進一步引發(fā)了對醉駕入刑的廣泛關(guān)注和刑法理論界的激烈探討。支持醉駕入刑的觀點主要從醉駕入刑前后取得的實際效果進行統(tǒng)計數(shù)據(jù)上的比對，得出醉駕應(yīng)入刑的肯定結(jié)論。反對醉駕入刑的觀點主要從醉駕入刑的立法目的、醉酒者主觀上過錯的性質(zhì)、客觀上的抽象危險性以及司法實踐認(rèn)定的難點出發(fā)進行法理闡述。筆者認(rèn)為，除數(shù)據(jù)分析和法理解釋之外，研究者更應(yīng)秉持審慎的刑法觀，將研究視野投放到刑法賴以生存的社會生活中，深入剖析新時代背景下的立法精神，以此觀照刑法的規(guī)則能否準(zhǔn)確回應(yīng)社會問題，進而審視刑法能否維護社會秩序，順應(yīng)時代潮流，契合時代主題。
二、醉酒駕駛?cè)胄桃?guī)制的法理反思
（一）辯證思維視角下的抽象危險擬制
在我國的醉酒駕駛司法實踐中，基本是按照血液酒精含量標(biāo)準(zhǔn)一刀切，不考慮其他情節(jié)和后果，只要發(fā)現(xiàn)駕駛?cè)擞凶砭菩袨榫屯贫榫哂形：煌ò踩母叨瓤赡苄裕瑯?gòu)成危險駕駛罪，實行“醉酒駕駛一律入罪”。刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，醉酒駕駛犯罪是抽象危險犯。即，醉酒駕駛犯罪不需要有危險狀態(tài)的出現(xiàn)，只要出現(xiàn)醉酒駕駛行為，就可推定抽象危險狀態(tài)隨之產(chǎn)生，而無需司法人員的具體認(rèn)定。這是一種典型的立法擬制，立法者根據(jù)公眾的共同認(rèn)知，將某些具有危險性的行為擬制推定為具有社會危險性，將抽象危險和具體行為一體化，認(rèn)為有醉酒駕駛的行為就有侵害人民群眾生命財產(chǎn)安全的危險，刑法就應(yīng)當(dāng)介入。也有學(xué)者從罪責(zé)原則對抽象危險性理論給予否定評價，德國學(xué)者考夫曼認(rèn)為，抽象危險犯賴以成立的一般危險性作為被立法者所推測的危險，在個案中確無危險的情形下仍然成立犯罪有悖于罪責(zé)原則。[1]在抽象危險犯罪的問題上，德日學(xué)者看到了“抽象危險擬制說”的缺陷，并在立法中進行修正，既承認(rèn)擬制的抽象危險，又在立法或司法解釋中將實質(zhì)上無危險或危險性小的行為排除在犯罪之外。例如，德國學(xué)者雅科布斯認(rèn)為，在一個舉止行為“沒有后果和從其他方面看，完全不危險或者僅僅具有有限的危險”時，這種刑事懲罰就不具有合理根據(jù)。[2]
筆者認(rèn)為，根據(jù)證明責(zé)任原理，法律推定是允許反駁的。無論是具體危險犯、抽象危險犯還是實害犯，司法中都必須進行實質(zhì)違法性判斷，以彰顯刑法的實質(zhì)正義和謙抑精神。在法理上應(yīng)辯證地看待抽象危險擬制說，不能將醉酒駕駛的擬制危險絕對化，應(yīng)當(dāng)允許行為人反駁和辯護，將某些無危害性或危害性小的醉駕行為出罪，實現(xiàn)形式違法性與實質(zhì)違法性的統(tǒng)一，防止個案不公現(xiàn)象的發(fā)生。
（二）刑法謙抑性原理在類案處理上的顯現(xiàn)
醉駕入刑后，刑法的規(guī)定沒有情節(jié)限制，醉駕即為罪，即使沒有對法益的實際侵害也以犯罪處罰，與刑法的謙抑性原則明顯相悖。刑法的謙抑性， 是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度， 凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權(quán)益時， 就不要將其規(guī)定為犯罪;凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權(quán)益時， 就不要規(guī)定較重的制裁方法。[3]日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為，刑法的謙抑性就是補充性，“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益， 也不是必須直接動用刑法。可能的話，采取其他社會統(tǒng)制手段才是理想的。”[4]
刑法的目的是保護法益，但也不能單純地限制國民的自由，應(yīng)將法益保護機能、行為規(guī)制機能和人權(quán)保障機能有機統(tǒng)一，而人權(quán)保障機能，就是限制司法機關(guān)的入罪權(quán)、施刑權(quán)。刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性比嚴(yán)厲性更重要，對情節(jié)顯著輕微危害不大的醉酒駕駛行為，可將其出罪，科以行政處罰，既保持了刑法的謙抑性品格，維護刑法的威懾力，又能完善行政制裁與刑事處罰相結(jié)合的二元懲治體系，維護社會秩序，可謂良法。
（三）犯罪階層論語境下主觀罪過的識別
從醉駕入刑之日起，理論界對醉駕的主觀罪過為故意或是過失的爭論就從未休止。過失說中，有學(xué)者主張“醉酒駕駛的行為人或者是應(yīng)該認(rèn)識卻因為自己的不注意而沒有認(rèn)識到醉酒駕駛行為產(chǎn)生了危害公共安全的抽象危險;或者是已經(jīng)認(rèn)識到卻輕信不會產(chǎn)生這種危險。”[5]梁根林教授則主張，“不管行為人對醉酒駕駛行為所產(chǎn)生的公共交通危險是持有故意的主觀罪過，亦或是過失的主觀罪過，都規(guī)范性的作過失處理。”[6]故意說認(rèn)為抽象危險犯都是故意犯罪，醉駕型危險駕駛罪是抽象危險犯，因此醉駕型危險駕駛罪是故意犯罪。[7]再者，從刑法謙抑性的角度考慮，將醉酒駕駛解釋為故意犯罪更具合理性。但是，故意說將所有抽象危險犯歸類為故意犯罪有待商榷，從刑法謙抑性角度解釋更是牽強，不但應(yīng)該從形式違法性解釋醉駕入刑，更應(yīng)從實質(zhì)違法性進行深入分析。“一個行為即使形式上違反了刑法規(guī)范并具備了刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成， 如果不能證明它實際上侵犯了法益， 它就不具有實質(zhì)的違法性， 因而就不是犯罪， 國家不得予以處罰。”[8]
筆者認(rèn)為，行為人對醉酒持有故意，這自不待言，但醉酒后駕駛機動車的行為可理解為過于自信的過失，輕信自己的醉駕行為不會危害公共安全，屬于有認(rèn)識的過失。危險駕駛罪保護的法益是公共安全和人民群眾生命財產(chǎn)安全，如果行為人醉駕時對侵害該法益主觀上持故意或放任態(tài)度，則成立以危險方法危害公共安全罪未遂，而并非危險駕駛罪的既遂。另外，從刑期上來看，醉駕型危險駕駛罪的最高刑為6個月拘役，也印證了主觀方面應(yīng)為過失。簡而言之，對過失型的抽象危險犯，刑罰處罰應(yīng)格外慎重，嚴(yán)格限制處罰范圍，保證刑法的人權(quán)保障機能。
三、醉酒駕駛?cè)胄桃?guī)制的實踐反思
（一）有違罪責(zé)刑相統(tǒng)一原則
罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，是指刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪的輕重相稱。根據(jù)該原則，對被告人量刑時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其行為的危害性大小、犯罪情節(jié)以及人身危險性等因素，真正做到罪行、罪責(zé)、刑罰三位一體，確保刑法的公平公正與刑事司法的權(quán)威。十八大以來，社會總體安定，但犯罪率上升20%，其中主要原因之一是醉駕型危險駕駛罪案發(fā)率節(jié)節(jié)攀升。以廣東為例，2016年至2018年，全省刑事案件受理人數(shù)3年年均增幅僅為0.86%，危險駕駛案件同比增幅卻高達(dá)38.65%，相差45倍。但是，醉駕屬抽象危險犯，絕大多數(shù)并未造成實害，重大交通事故95%均與醉駕無關(guān)。
醉駕入刑以來，全國起訴120萬起，幾千萬人的家庭受到影響。當(dāng)前我國正處于勞動力資源短缺時期，據(jù)調(diào)查，醉駕者的年齡在25歲至45歲之間的占總?cè)藬?shù)的八成左右，此年齡段群體正是社會的主要勞動力及其家庭的主要收入來源。在我國現(xiàn)行法律框架下，行為人如果醉駕，不僅會被追究刑事責(zé)任，留下人生污點，極有可能失去工作，大學(xué)生會被開除學(xué)籍，企業(yè)家無法擔(dān)任公司法人代表并影響其征信記錄。此外行為人還可能面臨相關(guān)執(zhí)業(yè)執(zhí)照被吊銷，影響參軍、入黨、考學(xué)、出國等，即便拘役屆滿后再就業(yè)，也面臨更大的限制，導(dǎo)致很多人難以回歸社會，后果十分嚴(yán)重。對社會而言，全國每年幾十萬人僅因制造了一種抽象、可能的道路交通安全危險，便被貼上“罪犯”標(biāo)簽，不僅無法全力參與經(jīng)濟社會建設(shè)，反而成為需要社會安置、幫教、管控的“前科人員”，也是極大的經(jīng)濟社會負(fù)擔(dān)。
（二）有違效率原則
對待犯罪，應(yīng)用成本與效益分析，既要考慮犯罪的成本，也要考慮刑罰適用的成本，以最小的刑罰（司法）資源投入獲取最大的效益。以廣東為例，2017年至2019年2月，該省發(fā)生道路安全交通事故中，涉及酒駕的有7200多宗，占事故總量約6-7%;其中涉及醉駕5900宗，占事故總量的5%。從上述數(shù)據(jù)看，酒駕并非危害公共道路交通安全的最主要因素。但是，為了打擊醉駕行為，國家投入了巨大的成本，不僅包括公檢法等機關(guān)、設(shè)備以及人員的成本，還包括其他羈押場所的成本。現(xiàn)實中，醉酒駕駛?cè)胱锏臉?biāo)準(zhǔn)或者說門檻較低，造成犯罪率的急劇增長，醉駕型輕罪案件大量使用監(jiān)禁刑，造成羈押場所人滿為患，已經(jīng)導(dǎo)致我國有限的司法資源難以負(fù)重，不符合刑事司法的經(jīng)濟性原則和效益原則，加大了行刑成本，降低了司法效率。目前我國的刑罰執(zhí)行方式相對單一，主要以關(guān)押為主，缺乏心理疏導(dǎo)和人格矯正，不利于行為人的真誠悔罪。再者，我國現(xiàn)有的羈押方式和羈押場所容易導(dǎo)致行為人之間交叉感染，甚至增加其社會危險性，不僅再犯的風(fēng)險增大，甚至可能引發(fā)其實施更為嚴(yán)重的刑事犯罪。
（三）有違公平原則
刑法的公平問題就是刑罰分配的正義性問題，即刑罰在量上的公正性問題。公平原則，不僅要求重罪重判、輕罪輕判，也要求形式公平和實質(zhì)公平相統(tǒng)一。相比其他犯罪，醉駕入刑時間較晚，各地辦理醉駕案件標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，損害了刑法的公平原則。在偵查環(huán)節(jié)，一方面，辦案嬗變?yōu)楹唵巍C械的“取酒精含量”“對含量套用刑罰”，忽視對行為人酒后駕駛的時長、行駛道路類型和行人的密集度、行駛距離、行駛速度、被抓獲后配合調(diào)查的態(tài)度表現(xiàn)以及其主觀惡性證據(jù)等具體因素進行調(diào)查取證。另一方面，各地醉駕案件適用強制措施較為混亂，有的以取保候?qū)彏橹鳎械囊孕淌戮辛魹橹鳎瑘?zhí)法頻度和執(zhí)法力度也不統(tǒng)一，立案數(shù)量與出警檢查頻率呈高度的正相關(guān)關(guān)系。以廣東為例，近3年佛山市醉駕刑事案件占刑事案件總?cè)藬?shù)比例為18%，而同期汕尾市僅為0.5%，從案件量占比而言差異達(dá)36倍。在審查起訴環(huán)節(jié)，一方面，訴與不訴的血液酒精含量標(biāo)準(zhǔn)把握不一，甚至同一地市不同基層檢察機關(guān)也寬嚴(yán)程度不同。例如，2018年12月廣州市政法委牽頭公檢法司等機關(guān)通過“會商紀(jì)要”方式，規(guī)定了無特殊從重情節(jié)情況下對血液酒精含量130mg以下的犯罪嫌疑人可做不起訴處理，但實踐情況看，各區(qū)對此標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行依舊不一。有的是凡在130mg以下的均做不起訴處理，有的則不敢全面放開，仍將相當(dāng)數(shù)量案件訴諸法院。另一方面，訴與不訴的程序標(biāo)準(zhǔn)把握不一，如有的明確規(guī)定不起訴案件要經(jīng)過檢察官聯(lián)席會議討論，有的規(guī)定要經(jīng)過檢察長審批或檢委會討論，有的則直接授權(quán)檢察官在一定范圍內(nèi)可以自行決定，無需報請審批。在審判環(huán)節(jié)，一方面，忽視我國刑法第13條符合犯罪本質(zhì)和行為特征“但情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定，機械執(zhí)行80mg/100ml的血液酒精含量刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，滿足于形式邏輯的完滿，卻悖離實質(zhì)正義。另一方面，對免予刑事處罰、緩刑的適用標(biāo)準(zhǔn)比較混亂，不僅同一地區(qū)經(jīng)常出現(xiàn)類似的案件判決結(jié)果不一的現(xiàn)象，甚至同一法院不同法官或同一法官不同時期作出較大差異判決的現(xiàn)象都時有發(fā)生，以至引發(fā)被告人及其辯護人質(zhì)疑，甚至引發(fā)網(wǎng)絡(luò)輿情。
四、醉酒駕駛?cè)胄桃?guī)制的完善建議
通過近年的嚴(yán)厲打擊，“喝酒不開車，開車不喝酒”的觀念已經(jīng)被公眾所普遍接受。以目前定罪人數(shù)體量巨大、醉駕案件增速過快的現(xiàn)狀，某些公安機關(guān)繼續(xù)加大定罪處罰力度的意見值得商榷。“善除害者察其本，善理疾者絕其源”，雖然刑罰確有其他教育手段所不具有的震懾作用，但治理醉駕不能過度依賴嚴(yán)厲刑罰打擊，立法機關(guān)和公檢法司各機關(guān)還應(yīng)當(dāng)綜合治理、有效施策，實現(xiàn)多渠道管控：一是從立法上提高醉駕的起訴標(biāo)準(zhǔn)，輕微情節(jié)可以不起訴，縮小刑法的打擊范圍，以減少醉駕型危險駕駛犯罪的案件數(shù)量。同時，公檢法司機關(guān)通過與社會公益組織、社區(qū)機構(gòu)等溝通協(xié)作，責(zé)成被撤案處理、不起訴處理的醉駕者完成定時定量的道路交通安全社會公益服務(wù)并進行管理考核，以加強對其的案后教育矯正。二是在限制刑罰的同時，加大行政處罰的力度和范圍。公安機關(guān)對酒駕、醉駕行為規(guī)定了相應(yīng)的行政拘留、罰款以及暫扣和吊銷駕駛執(zhí)照等行政處罰措施，綜合運用行政處罰措施所具備的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和資格剝奪效果，實際與拘役刑并無太大差異。從特殊預(yù)防角度，酒駕者再犯的可能性基本已被剝奪;從一般預(yù)防角度看，也足以警醒教育社會公眾。三是加強對酒駕危害的普法宣傳和警示預(yù)防。例如，司法實踐中結(jié)合個案、通過多種形式進行釋法說理，在酒店、餐飲場所的停車場張貼預(yù)防酒駕的標(biāo)語、宣傳畫，加大投放禁止酒駕視頻廣告等，加大對酒后駕車危害性和后果嚴(yán)重性的普法力度。同時，可要求餐飲機構(gòu)統(tǒng)一配置酒精含量測試儀為飲酒者檢測酒精含量，履行對飲酒人員的提醒、叫代駕等義務(wù)。
注釋：
[1]參見林東茂：《危險犯的法律性質(zhì)》，《臺大法學(xué)論叢》1994年第24期。
[2] 參見[德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第278頁。
[3]參見張明楷：《論刑法的謙抑性》，《中南政法學(xué)院學(xué)報》1995年第4期。
[4]平野龍一：《刑法總論I》，有斐閣1972年版，第47頁。
[5]馮軍：《論〈刑法〉第133條之一的規(guī)范目的及其適用》，《中國法學(xué)》2011年第 5 期。
[6]梁根林：《〈刑法〉第 133 條之一第2款的法教義學(xué)分析——兼與張明楷教授、馮軍教授商榷》，《法學(xué)》2015 年第3期。
[7]參見黃繼坤：《論醉酒駕駛中的主觀有責(zé)性問題——兼與馮軍教授商榷》，《法學(xué)》2013 年第 3 期。
[8]李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998版，第16頁。
