特殊正當防衛司法適用的困境與出路分析

李樹帥

摘 要：特殊正當防衛案件并非罕見，但是司法實踐中認定為正當防衛卻往往不那么容易。由于防衛標準的過苛把握，使一些特殊正當防衛案件被當作防衛過當處理，甚至許多見義勇為案件也被認定為犯罪，大大損害了司法的權威性。特殊正當防衛的構成要件中“行兇”含義不明，不法侵害“正在進行”存在認定困境，解決此類問題有助于實現法律設立特殊正當防衛的目的，有利于公民大膽地運用正當防衛的法律武器同不法侵害作斗爭。

關鍵詞：特殊正當防衛;正當防衛;防衛時間;防衛條件

0 引言

防衛行為致行兇者死傷案件的處理一直是令法官頭疼的一類案件，法官要承受受害人一方哭訴帶來的壓力，還要承受社會輿論的壓力。特殊正當防衛條款對防衛行為進行了嚴格的限制，必須具備正當防衛的基本構成要件，并要求特殊正當防衛所受到的不法侵害是嚴重危及人身的暴力性犯罪，司法實踐中對該不法侵害的認定存在模糊;“行兇”含義較為模糊，如何認定爭議頗多;如何判斷不法侵害“正在進行”也是一個難題，司法實踐中往往將暴力性犯罪行為中斷后防衛人的反擊認定為無防衛性，是防衛不適時。這些問題的解決有助于厘清特殊正當防衛制度的障礙，激活特殊正當防衛制度，保障社會利益和其他合法權益免遭非法侵害，阻止罪犯采取非法行為，并鼓勵公民與正在進行的違法行為作斗爭。

1 特殊正當防衛條款在司法實踐適用中存在的問題

根據《刑法》第二十條第三款的規定，特殊正當防衛行使的條件必須同時滿足四個條件：前提條件（必須發生或存在嚴重危及人身安全的暴力犯罪）、時間條件（暴力犯罪已經開始并且尚未結束）、對象條件（必須針對不法侵害人本人實施）、主觀條件（必須基于防衛意圖來保護合法權益）。這四個條件的正確認定和把握能夠彰顯依法防衛者優先保護理念，有助于倡導見義勇為、樹立社會良好風尚、弘揚正氣。但是司法實踐中對特殊正當防衛的認定一直存在著限制過嚴的現象，導致正當防衛的規定淪為僵尸條款。司法機關在認定是否具備特殊正當防衛條件時，存在一些誤區。最高檢發布第十二批指導性案例——明確正當防衛界限標準對特殊正當防衛的認定標準做出了指導，但以下幾個問題還沒有解決。

1.1 “嚴重危及人身安全的緊迫危險”的認定困境

司法實務中在認定“嚴重危及人身安全的緊迫危險”即特殊正當防衛的必要性時還存在很大的爭議，不同地區甚至同一法院同一法庭的法官之間對于“嚴重危及人身安全的緊迫危險”的理解還存在差異。持嚴格限制特殊正當防衛適用的人主張：認定具備“嚴重危及人身安全的緊迫危險”條件的前提是要求防衛人清楚地判斷對方的實際侵害意圖，然后仔細觀察對方的攻擊方法以及對自己造成傷害后果的可能性。在當時孤立無援、高度緊張的局勢之下，防衛者已經失去理性的判斷能力，這樣嚴格的要求不僅明顯違背特殊正當防衛制度的立法精神，也有悖常理常情。持放寬特殊正當防衛適用的人主張應當結合現場具體情景，以社會一般人的認知水平判斷是否具有“嚴重危及人身安全的緊迫危險”。不同的人生長環境不同，面對突發事件的能力不同，不可能設定一個死規定，例如“在某種情形時必須認定為達到嚴重危及人身安全的緊迫危險”。有必要對“嚴重危及人身安全的緊迫危險”進一步理解，為正當防衛制度的適用掃清障礙。

1.2 “行兇”含義模糊，理解與適用中存在困難

學界對“行兇”的含義有以下三種觀點。廣義說認為行兇是一種故意侵害他人生命和健康的暴力犯罪。狹義說認為行兇是指對人身的故意傷害，但不要求一定是用兇器進行傷害。對“行兇”必須做體系性解釋，“行兇”從與其后所列舉的行為的比較來看，應當是指比較嚴重的故意傷害。最狹義說認為“行兇”僅限于特定的暴力手段，行為人必須使用兇器來傷害他人。應當對“行兇”的含義做出明確的解釋，防止司法實踐中認定案件時出現混亂。

1.3 將“不法侵害正在進行”做機械的、片面的理解

于海明案中被害人劉海龍砍刀甩出去之后，砍刀被于海明撿起，此后被害人對于海明是否還存在不法侵害，這在社會上引起了廣泛的討論，理論界也存在不同的觀點。公安機關依法撤銷于海明案件的主要理由認為：劉海龍砍刀甩落在地后，又上前搶刀，被致傷后，仍沒有放棄侵害的跡象，于海明的人身安全一直處在劉海龍的暴力威脅之中。我國司法實務往往對“不法侵害正在進行”進行機械、片面的理解，忽略了攻擊行為的過程性，并且還增加了“緊迫性”這一具有獨立意義的要件。檢例第47號于海明正當防衛案的指導意義中點明了不法侵害正在進行的判斷標準——只要不法侵害的現實危險迫在眉睫，或犯罪行為已經既遂但侵害行為仍然繼續的，應認定不法侵害正在進行。這一判斷標準解決了司法實踐中對不法侵害“正在進行”的認定過程中存在的一個誤區——將“正在進行”理解為是一個時點，而并非一個過程。將“正在進行”理解為一個時間點會出現如下認定結果：行為人如果針對的是侵害行為中斷的不法侵害人進行反擊，便可能被認為屬于防衛不適時，這種理解將防衛行為作了割裂性的評價，其對防衛人的行為分兩個階段進行評估，認定前一階段中斷的行為具有防衛性質，認定后一階段繼續反擊的行為不具有防衛性質，即防衛人展開反擊之后，不法侵害已經結束，從而得出后一階段的反擊行為是防衛不適時、相應結果歸咎于后一階段反擊行為的結論。該判斷標準割裂了防衛行為的整體性，存在明顯的方法論缺陷，也極不合情理。如果考慮到該不法侵害者還有侵害的能力或者還有其他的同伙，依舊應認定不法侵害仍在進行中，根據防衛行為中斷了不法侵害就認定不法侵害已經結束是錯誤做法。

2 司法機關對特殊正當防衛認定困境產生的原因

在“嚴重危及人身安全的緊迫危險”的判斷過程中，司法機關為了案件處理的速度，往往只根據不法侵害行為的實害結果進行判斷，忽視了該行為的危險性以及過程性。比如在一些案件中，不法侵害人只有暴力行為，但沒有造成危及人身安全的損害結果，司法機關往往不認定不法侵害人具有“嚴重危及人身安全的緊迫危險”。

“不法侵害正在進行”這一時間的判斷也極大地考驗了法官的法律解釋能力，不能僅根據暴力侵害行為中斷直接認定暴力侵害行為結束，暴力侵害行為是否結束要根據后續可能出現的情況進行判斷，比如防衛人與不法侵害人之間力量的懸殊，不法侵害人自身的體力與使用的犯罪工具的狀況，如果不法侵害人在武器和體力上占有優勢，還是有能力繼續侵害防衛人的。司法機關容易誤將“正在進行”理解為一個時間點，如果某個時刻不存在不法侵害的行為時，防衛人進行了反擊，就認為不構成正當防衛。實際上，不法侵害“正在進行”是一個過程，防衛人的生命健康權具有遭受嚴重侵害的危險，只有趁不法侵害人處于不利狀態時才能有效反擊，達到保護自己的防衛效果，如果只要求防衛人在不法侵害人兇猛的侵害自己時才可以進行防衛無疑會進一步的傷害防衛人。

在認定特殊正當防衛時，司法工作人員往往僅憑事實判斷，進行眼觀為實、逝者為大的簡單思考，從而得出不構成特殊正當防衛的結論。司法工作人員應基于社會正義觀念，運用實質性判斷、價值衡量和規范判斷等方法對特殊防衛行為的“正當性”進行周密嚴謹的判斷，防止依據直覺形成裁判結論。

3 特殊正當防衛認定的路徑

對特殊正當防衛條款在司法實踐適用中存在的誤區一一攻破，才能正確認定案件。

首先，要根據一般社會公眾的認知能力，結合現場的具體情況，判斷“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。在緊急情況下，不能苛求防衛人做出理性的判斷，更不能以防衛人受到實際傷害作為遭遇嚴重危及人身安全的暴力犯罪的前提。比如，對于不法侵害人由于意志以外的原因而失手將兇器甩落，此時，作為不法侵害者本人肯定是要撿回自己的兇器繼續侵害他人，作為一個赤手空拳且形單影只的防衛人也極有可能會撿起兇器作為防衛的工具，否則二者之間必有一損。在這種情況下，應當遵循“法不應當向不法低頭”原則，法律應當認定此時存在嚴重危及人身安全的緊迫危險，并且賦予防衛人享有無限正當防衛的權利。在遇到非法侵害的緊急情況下，防衛人通常不易判斷加害人的違法意圖，不易判斷加害人可能造成何種危害后果，因此，不應苛求防衛者選擇某種防衛行為時必須再三思考，應給防衛者提供較大的防衛空間。否則容易導致一旦發生嚴重的損害后果就直接認定為防衛過當，會縮小正當防衛成立的范圍，不利于鼓勵公民捍衛正義。比如，昆山反殺案中劉某持刀連續擊打，從社會一般人的角度而言，其行為已經嚴重危及于某人身安全，這種嚴重危及生命安全的危險是現實存在的，不應認定為假想防衛。

其次，在“行兇”一詞的理解中，廣義說、狹義說與最狹義說都是立足于其文本含義進行解釋的，但其含義不明，基于文本解釋容易使其實際的應用可能性降低，甚至根本無法發揮規范作用。筆者認為，只能根據規范目的限縮其文本含義，從而消除規范適用之間的矛盾，使刑法規范適用的標準相對確定?！靶袃础痹诜缮系囊幏赌康氖侵笇θ松淼墓室鈧Γ屑兇獾纳眢w傷害和侵害復雜法益的人身傷害兩種表現形式。前者包括故意傷害和故意殺人兩種行為，后者不僅侵害身體還損害其他法益，如侵害財產權。我國刑法將殺人以及侵犯復雜法益的暴力行為與“行兇”并列，因而這些暴力行為應從“行兇”中排除。因而根據刑法規定，“行兇”只能指故意重傷中的一般重傷行為，因為一般輕微傷害行為造成死亡結果的應構成防衛過當而不是特殊防衛。另外，故意重傷行為不應限定為使用兇器、器械，因為使用兇器、器械對身體的傷害及其程度并不必然關系。

再次，“不法侵害正在進行”的判斷要注意持續的侵害以及不法侵害的過程性。我國《刑法》第20條只要求不法侵害“正在進行”，并未附加其他限定詞。關于“不法侵害正在進行”的要件，現行刑法理論普遍認為不法侵害已經開始并且尚未結束。這意味著將“正在進行”理解為一個過程，需要整體審查。據此，在侵權行為開始之后，只要還沒有結束，防衛人都可以進行防衛，不要求只能對某一時間點發生的侵害行為進行防衛。

最后，在進行特殊正當防衛的認定時，司法機關要考慮危險的分擔和不法的分擔。換句話說，當不法侵害人實施侵害行為時分擔了特別大的風險。所以第20條第3款背后隱藏一個法理，侵害別人時下手越重面臨對方的反擊就會越重。所以分擔風險的這種法理，也可以是被害人自我負責。例如本人遭受不法侵害，同時妻子被人調戲，本人又被人圍毆，防衛的時候在旁邊撿了一把刀保護自己，其中刺了一刀，把不法侵害人刺中致其死亡，同時揮舞的時候，把旁邊的人也劃傷。防衛人持刀揮舞是防衛的姿勢，如果旁邊的這些人不往上撲，死傷的后果就沒有，被刺中的不法侵害人往上撲就應該承擔風險。因此，應當認定防衛人的行為是特殊正當防衛。

參考文獻

[1]勞東燕.正當防衛的異化與刑法系統的功能[J].法學家，2018，（05）.

[2]王勇.正當防衛疑難問題的司法適用[J].中國檢察官，2018，（18）.

[3]王作富.刑法[M].北京：中國人民大學出版社，2016.

[4]周光權.正當防衛裁判規則的構建[J].中國檢察官，2018，（18）.