本土化視域下案例指導制度困境問題初探

關鍵詞 案例指導制度 困境 成因分析 面向

作者簡介：戈沛東，新疆大學法學院，本科，研究方向：司法制度。

中圖分類號：D926 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.129

一、引言：制度運行回顧

案例指導制度 已正式推行實施近8年，隨著中國特色社會主義法治體系建構日趨完備，其無論是在實踐運行層面還是理論研究層面均愈發穩定和成熟， 但這之中仍存在尚待完善的制度內容，需要對之進一步研究，以期建構一個更趨完備的案例指導制度體系。

事實上，自2005年始，最高人民法院研究室就一直為案例指導制度做出若干實踐調查、理論研究等前期準備工作，并于2008年首先在內部出臺了《最高人民法院關于加強和完善案例指導工作的若干意見（征求意見稿）》。這一份征求了全國人民代表大會法工委意見，并經過學者反復討論論證的內部意見稿中，明晰了關于指導性案例的發布主體與指導性案例自身效力作用等問題。2010年，最高人民法院正式下發《最高人民法院關于案例指導工作的規定》，正式在全國司法系統范圍內推動案例指導制度的施行，但該規定仍然僅僅解決了該制度構建中需要指明的一部分內容，對一個成熟完備的制度體系而言，其仍有許多值得進一步探索與解決的問題與爭議。

需要注意的是，我國作為大陸法系國家，法律制度與國情均與英美法系國家有著較大的區別，因此，在我國案例指導制度誕生之初，便具備我國獨有的特色，與兩大法系下國家的判例援引的法律傳統均有著本質性差異。因而，在對當前案例指導制度運行現狀所反映出的問題做分析之時，不能脫離我國國情，以本土化的視角尋求解決方式與制度突破。

二、溯源：制度困境之成因分析

作為我國司法案例適用的新形式，案例指導制度構建于我國特定國情與特有的司法體制改革背景的土壤與環境中，在長達多年的實際運行中，出現若干難題與困境留待解決 。因而下文將從制度設計本身、制度參與主體以及制度運行實踐三個方面對制度困境成因加以分析探究。

（一）制度瑕疵：自身功能的失范

1.標準不明

最高人民法院在其下發的《最高人民法院關于案例指導工作的規定》中提出，各級法院“應當參照” 各指導性案例，且指導性案例要“供各級人民法院在審判類似案件時參照”，這其中的“應當”與“類似”的要求，難以在實踐中得以執行。

首先，從我國法律條文來看，一般情況下，“應當”二字出現時為效力性強制規范，是必須被適用的，因而從字面意義上解讀“應當參照”就是要求各級法院需嚴格參考指導性案例的規定。但也有學者認為，最高法下發的規定可參照也可不予參照。這顯然有矛盾之嫌，即如若法官在遇到應當參照指導性案例的案件的時候選擇不予參照，“同案同判”的制度構想便會落空。所以，這一概念的模糊化正制約著案例指導制度的推進。

其次，就英美法判例制度的特點而言，法官在其中需要掌握的一項技術為識別，進而決定是否可以以判例審案。而我國，雖判例制度與案例指導制度存在著差異，但“識別”的技術確是兩個制度運行中法官所必須掌握的。案例指導制度中，法官也需要對于基本案情、所涉法律等因素進行考量，以確定是否可以參照某一個或某一類指導性案例的裁判思路。而最高法下發的規定中，僅對于參照標準設定為“類似”二字，這就使得法官在援引、參考指導性案例時難以確保準確性。最高法在未統一規范“類似”的鑒別細則之前，法官主動援引參考指導性案例時自然不具備主動性。

2.選編機制存在缺陷

首先，遴選基本標準可操作性較弱、實踐意義不強。從最高法的《關于案例指導工作的規定》中的表述可知，“社會廣泛關注”“典型性”“疑難復雜”等具象的遴選條件最高法卻并未在《規定》中進行回應。以“社會廣泛關注”標準為例，司法實踐中，是以法律適用具有重大影響力還是以社會輿論輿情影響力或者二者兼有，均是值得商榷的問題。

其次，由下而上的推選機制制約基層法院、中級法院推薦的積極性與主動性。

2015年，最高法公布《最高人民法院關于案例指導工作的規定》實施細則，對《規定》中的報送主體、程序等規定進一步細化。但實際上，一個基層法院推選的案例要經過全國四級審委會的討論、評估，在缺乏推選激勵機制而又需經多重程序卻仍不能保證案例成為指導性案例的時候，推舉案例便不會成為工作的重心。

3.監督與救濟措施空缺

首先，最高法下發的《規定》及其實施細則并未留有制度運行過程中的外部監督空間。最高法雖然設置有專門的機構負責案例遴選，但難以確保過程是完全合法、正當的。

其次，對于法官而言，在參考指導性案例做出裁判出現問題后，如果是指導性案件本身出現問題而非法官自身的原因，那么對于當事人權利救濟保障而言，是可以通過上訴進行的，但就指導性案例本身存在的問題進行判定時，就需要一個更為嚴密、審慎的運行程序。

（二）主體保守：司法傳統固化司法人員之能動性

我國法官在審理案件之時，大多采用三段論的方式，即從法律規范出發，與案件事實對接，尋求法律規范契合案件事實之處，在為裁判選取適合的法律規范依據之后，做出相應的判決。在這樣的一個司法傳統下，法官的任務是進行事實與法律的對應，然而案例指導制度要求法官進行類比，即特殊到特殊的思維邏輯過程，由此可見，兩種法律推理模式是不同的。簡而言之，在我國司法判決“三段式”已成為通行范式后，法官已經對于法律規范有較強的依賴性，若突然轉變審理案件的邏輯思維，顯然是困難的。這也制約著法官運用指導性案例技術能力的提高。受法官這一職業特點影響，在我國法學教育多年來一直以成文法為核心內容的前提之下，法官在短時間內轉變審理案件思路實為不易。

（三）實踐受阻：司法傳統羈束制度運行與創新

中華法系所帶來的影響，除了重人治輕法治以外，還有較為突出的一點就是重實體輕程序，重視審判結果而忽略審判依據就是典型的體現，也即程序正義與實質性正義之間，我國司法傳統與當下司法實踐均倚重于后者。在我國審判實踐中，民眾對裁判結果的“合理性”比“合法性”更為期待與關注，“許霆案”“于歡案”等社會熱點案件公眾的反映與司法傾向均是體現。

然而，最大可能地實行同案同判，同類案件采取相同的裁量標準是案例指導制度的預期目標，重實體結果忽略裁判依據遠不能實現該目的。程序正義與實質正義的兼顧，在筆者看來，一種可能性就是依照指導性案例所要求的“特殊到特殊”的思路，法官重視案件說理部分，參考同類案件，進而最大限度地達致同案同判之目的。

此外，就指導性案例制度實踐而言，有如下兩點也是其運行效果不佳的因素：

一是缺乏完備的制度實踐。事實上，在最高法推動指導性案例制度之前，我國已經有了相當一部分的案例編纂實踐與理論研究，包括最高法院公報中公布的“案例”與“裁判文書選登”、各省級法院頒布的案例、各學術科研機構與實務部們編纂的案例出版物等。從另一個角度來講，由于我國各省、自治區、直轄市之間地區實際情況各異，法治環境也有差別，因而各級法院也會采取公布“指導性案例”的方式，對本地區司法審判實務進行經驗性參考。由此，在我國尚未由最高法自上而下實行統一的案例指導制度之時，地方便有類似的實踐，但這些案例層級、影響力均有既定范圍限制，未起到規范、統一的作用。

二是指導性案例受眾群體范圍較窄。隨著指導性案例制度的推進，案例數量雖不斷增加，但其關注度仍較低。作為現階段適應并推動我國司法運行與法治社會建設，且長期貫徹實施的司法制度之一，其依然需要被普及，且制度設計目的之一就是為了確保案件當事人切身利益得以維護，最大限度感受司法之公平正義，因而案例指導制度的普及也有利于當事人更好地維護自身權益，這也是制度發揮作用的體現。所以，重結果而忽略案件本身的傳統法律思維，也在制約著制度的進一步發展。

三、面向：以治理能力與治理體系現代化為依托

“‘國家治理體系和治理能力現代化的提法最早見于黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》。” 黨中央從宏觀層面提出了深化改革的目標，而我國如火如荼的司法體制改革則是具象的改革實踐，而案例指導制度作為司法體制改革重要組成部分之一，也應體現全面深化改革總目標精神。在其未來發展之中，也要以推進治理能力治理體系現代化背景為依托，提升司法治理水平，完善司法治理體系與構建相應制度。結合上述，筆者在此簡要提出自己關于案例指導制度未來發展的拙見。

一是要回歸案例指導制度初心。前述提到，目前我國案例指導制度仍處于初級階段，制度設計與安排略顯粗放，因而其中既有待完善的制度，也有待建構的制度。因此，在制度實踐遇冷的當下，需要回歸初心，分析成因，進而發揮制度預期效能，為我國整體司法制度的發展、國家治理能力與治理水平的提高做出貢獻。

二是要提升司法人員業務素質能力。如上述，案例指導制度最為核心的參與者、推動者、踐行者就是司法人員，因而提升司法人員整體業務素質能力就顯得尤為重要。如前所述，自建國以來我國已形成特定司法傳統與慣例，而這其中符合我國司法實踐的應予以保留并不斷隨著司法制度的運行而加以完善，但對于其中已為司法運行障礙的部分應及時引導并予以規制，例如改變我國法官在審理案件時固有的法律邏輯推理思維，引導其逐漸適應參考、援引指導性案例對案件進行說理、裁判的能力，雖非一蹴而就的事情，但最高法需要注意到這個原因，而后“對癥下藥”，分階段、分步驟、有針對性地引導、培養司法人員相關業務能力，進而為指導性案例制度更為有效地推行奠定基礎。

三是要在借鑒國外類似制度經驗的同時，回歸我國國情與制度實踐現狀，以本土化的視角去回應、處理制度發展中出現的新矛盾、新問題，避免一味地法律移植而造成“水土不服”之情況。

四、結論

綜上所述，案例指導制度自設計之初就背負著統一司法裁判標準、指導各級人民法院規范裁判、以指導性案例解釋法律疑難問題等預期效能，是我國司法改革背景下重要的環節之一，具有強烈的本土化氣息與特色。但從2010年制度正式確立并運行以來，案例指導制度的生命力卻并非如預期那般，實踐中層出不窮的問題亟待完善或解決，因而制度內生活力與創新力受到限制，實踐運行遇冷，實施效果不佳。

注釋：

在我國案例指導制度中，“指導性案例”通常分為三種，本文主要以最高法公布指導性案例適用為對象針對其適用現狀進行分析。

截至2018年底，最高人民法院共發布了20批106例指導性案例，已被應用于司法實踐的指導性案例共有78例，尚未被應用的有28例。郭葉，孫妹.最高人民法院指導性案例2018 年度司法應用報告[R].中國應用法學，2019（3）.

筆者在本文中雖對案例指導制度運行中出現的問題成因進行分析，并非意味著案例指導制度之施行未產生良好之效益。

關于“應當”與“參照”二字之涵義，有學者從語義解釋的層面對此進行了分析，其在文章中提出了如下觀點，即“參照執行給裁判者留下了自由裁量的較大空間，似無必須照辦的含義，因此，在‘參照之前加上‘應當，感覺上是矛盾組合。”張志銘.對中國建立案例指導制度的基本認識[J].法制資訊，2011（1）.

海力思.新時代國家治理體系與治理能力現代化的內涵、特征與路徑[J].黨史博采（下），2019（3）.