商標權保護對象的再思考

楊橋

摘要：商標，客觀化的一種商業標識。自誕生之初，生產、經營者將其使用在自己的商品之上，就有和其他相同或類似商品進行區分的目的，這也是商標本身所具有的特征。生產、經營者需要將自己的產品盡可能無限制的推向市場，以謀求最大的利益，此時商標承載著生產、經營者和消費者之間的橋梁作用。當產品獲得市場認可的時候，商標這座橋的承載量就越來越大，橋的承載量也就是商譽的價值。來源識別是商標外化的一種表達，而商譽是市場認可的積累，是商標“內涵”的延伸，這兩者之間并非互相對立，而是彼此依存。

關鍵詞：商譽;來源識別性;商標權

1、商標歷史成因

從商標誕生的歷史角度來看，商標的產生基于兩個方面的原因。其一，在生產、經營者私有觀念作用下，為求將自家的產品與其自身緊密的結合在一起而將一些標識、標記附著于自家產品之上。生產、經營者多將其姓名等標識附著在其產品之上，東漢末年曹操就曾在其《短歌行》中吟詩“何以解憂，唯有杜康”。杜康酒就是最好的例子，汽車之父卡爾本茨也將其自己的姓名作為汽車的品牌，諸如此類還有“保時捷”、“路易威登”等著名品牌。之所以會選擇自己的姓名作為自己產品的品牌是因為姓名所起到的標識作用正好和商標類似，這樣能夠最緊密的將生產、經營者自身與其產品聯系在一起。其二，不同生產、經營者生產相同或同種類的產品越來越多，種類越來越繁雜，供求市場變的越來越大，此時需要和需求市場建立一定的聯系。而商標此時剛好起到了承接供求市場與需求市場的紐帶作用，使得消費者能根據其自身需求選擇適合自己的產品。正是基于以上兩個方面的原因和商品經濟的不斷發展，商標成為商業活動中必不可少的一員。

2、我國商標保護體系

直到1982年《中華人民共和國商標法》經第五屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過，中華人民共和國正式確立了規范商標管理的法律制度。這也體現了法律對社會生活和利益沖突的調整作用，商品經濟的不斷發展，商標市場的混亂與矛盾日益凸顯，為了調整和規范市場，《商標法》應運而生。

從整個《商標法》的發展趨勢來看，早期的商標取得制度大多都采取使用取得制度，使用取得也是商標最原始的取得制度，符合商標產生的歷史發展進程。然而隨著市場經濟的不斷發展，使用取得制度慢慢暴露其固有弊端，采用該種制度的國家紛紛改為注冊取得制，現今商標的立法趨勢也是采用注冊取得商標權的制度。當今世界，除了美國、加拿大等國家采用使用取得商標權或者使用和注冊混合取得商標權制度外，多數國家均采用注冊取得商標權的制度。這是因為注冊取得商標權具有其存在的固有優勢，盡管使用取得從商標的歷史成因來看更符合商標產生的本質，但權利的不穩定和權利證明的負擔過于沉重的狀況也是不可否認的。這也是使用取得制度最大的痛點所在。當權利處于不穩定狀態之時，其實也就無所謂權利可言。所以，甚至是在一些以使用取得為價值導向的國家，也多會通過建立注冊制度來穩定商標權利，以彌補使用取得所帶來的弊端。但是注冊取得制度也有不完善之處，因為商標的注冊取得不以商標使用為前提，所以對不準備使用的商標也能申請商標專用權，以至于商標申請暴增，容易出現商標搶注的亂象。

3、“商譽”還是“來源識別性”？

我國實行的是注冊取得制，只有按照相關的行政程序進行商標申請，才有可能獲得商標專用權，才有保護對象探討的問題。那么“商譽”到底是什么？“來源識別性”又代表著什么？我國對注冊商標專用權的保護體現在《商標法》第五十七條、第十三條第三款的規定之中。如前文所述，未使用注冊商標因為并未使用，所以其本身并不存在商譽一說。當商標權人將其應用到特定商品之時，對于消費者來說，它僅僅只是起到了來源識別的效果，幫助消費者進一步區分其他相同或類似的商品。消費者在選擇該種商品之后，便會根據自身的體驗感受來評價該商品，這也是商標商譽的積累過程。生產、經營者需要不斷的培育自己的商標品牌，提高產品的質量，提升消費者的體驗，以此來換取品牌商譽的提升，這是一個動態的過程。生產、經營者對其品牌的經營是商譽提升的關鍵所在，而商譽的提升則依靠消費者自身感覺體驗所賦予，最終形成一個大眾的整體認知，也就是我們所說達到馳名商標知名的高度。我們可以從中看出，商標所承載的商譽和與其他相同或類似商品區分而體現的來源識別性并不是對立的關系，而是相輔相成的。商譽其實質就是市場對該特定商品的認可度，曾經紅極一時的三鹿奶粉，當時占據了全中國絕大部分的奶粉市場。市場認可度極高，但因為三聚氰胺事件使得其產品商譽幾乎在頃刻間毀滅。因為其惡劣影響巨大，市場受眾廣泛，所以才造成商譽在頃刻間毀滅的結果。商譽是商標本身價值所在，是商標的靈魂，商標只是商譽外形化的表現形式。法律是一種以法律條文為規范的外形化表達，它并不能直接在條文中體現出對某一抽象概念的闡述，只能通過對抽象概念加以描述后的客觀表達進行規范而達到其立法的目的。

商標作為一種外形化的商業標識，其本身就具有區別于其他相同或類似商品的作用，也即具有來源識別性。因為在相同或類似商品上貼上生產、經營者的商標后，該商品就成了特定的商品，消費者可以區分的商品。而只要生產、經營者在其生產的商品上貼上自己的標簽，并將其投入市場后，此時的商標就已經起到了來源識別的效果，該效果是商標本身自帶的一種屬性。通過以上梳理我們可以發現，商標外露于形，市場的積累和品牌的運營使得其“內延”不斷拓寬，而不管是進行市場推廣還是品牌營銷，都離不開商標的來源識別作用。所以我們可以說，是商標的來源識別作用給了商標之魂，即商標商譽。而商標商譽又是商標的靈魂所在，沒有商譽的商標如同行尸走肉一般。但是因為我國的商標取得制度是先申請取得制，所以必然需要我們在某些方面做出一定的讓步，也就是要求我們對未使用的注冊商標進行保護。未使用的注冊商標雖然沒有凝聚商譽卻獲得了保護，是因為未使用的注冊商標是具有一定市場潛力的，對這種具有市場潛力的商標進行適當的保護是具有一定合理性的。

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