探望權(quán)的實務(wù)研究

任瑞

有學(xué)者曾言：“實踐中的探望權(quán)似乎正面臨著親情延續(xù)和制度完善所無法逾越的鴻溝”。那么什么是探望權(quán)？在當(dāng)前的司法實踐中如何實現(xiàn)探望權(quán)？當(dāng)前實現(xiàn)探望權(quán)的現(xiàn)實困境是什么？如何解決現(xiàn)實存在的困境？本文將通過以案說法的形式為大家梳理探望權(quán)的各種法律規(guī)定，并指出當(dāng)前我國關(guān)于探望權(quán)規(guī)定所存在的不足之處，以便大家更好的了解和掌握探望權(quán)。

1什么是探望權(quán)？

探望權(quán)就是指在離婚后未直接撫養(yǎng)子女的一方享有的與未成年子女探望、聯(lián)系、會面、交往、短期共同生活的權(quán)利。《婚姻法》第38條：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利”。該條款規(guī)定了探望權(quán)的實現(xiàn)，法律首先尊重當(dāng)事人的意思自治，如果不能就此達(dá)成協(xié)議，法院才可以就此作出判決。

2探望權(quán)的主體范圍？

根據(jù)《婚姻法》第38條及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，享有探望權(quán)的主體是離婚后未直接撫養(yǎng)子女的父親或母親或者是其他對未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人。

3如何實現(xiàn)探望權(quán)？

《婚姻法司法解釋》第三十二以及《婚姻法》第四十八條關(guān)于對拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，有關(guān)個人和單位應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，不能對子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。

4探望權(quán)的中止提出主體、事由有哪些？

《婚姻法司法解釋一》第二十六條 未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請求。

《婚姻法》第38條第3款規(guī)定“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”

婚姻法解釋（一）第25條規(guī)定“當(dāng)事人履行生效判決、裁定或者調(diào)解書的過程中，請求中止行使探望權(quán)的，人民法院在征詢雙方當(dāng)事人的意見后，認(rèn)為需要中止行使探望權(quán)的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請通知恢復(fù)探望權(quán)的行使。”

從上述法條規(guī)定，我們可以知道，不利于子女的身心健康是中止探望權(quán)的“衡量尺度”。

5探望權(quán)能否單獨訴訟？

最高人民法院關(guān)于適用《婚姻法》若干問題的解釋（一）第24條“人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權(quán)，當(dāng)事人就探望權(quán)問題單獨提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理”。

6探望權(quán)—現(xiàn)實困境

6.1法律規(guī)定不完善，缺乏法律依據(jù)

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》第254規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是財物或者行為。當(dāng)事人拒絕履行發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書、支付令的，人民法院應(yīng)向當(dāng)事人發(fā)出執(zhí)行通知。在執(zhí)行通知指定的期間被執(zhí)行人仍不履行的，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制執(zhí)行。我國強(qiáng)制執(zhí)行程序的制定是以債權(quán)債務(wù)為藍(lán)本，對于探望權(quán)這種具有很強(qiáng)人身性質(zhì)的請求權(quán)利，在民事訴訟法里并未提及。因此關(guān)于探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行措施、執(zhí)行主體范圍、中止事項等在程序法中未作細(xì)化的規(guī)定，只是在婚姻法及司法解釋中做了一些粗略的規(guī)定。

6.2協(xié)助執(zhí)行難以得到支持

離婚往往伴隨著婚姻主體雙方之間矛盾的惡化，特別是在訴訟離婚的雙方主體之中往往為了爭奪撫養(yǎng)權(quán)而相互指責(zé)、反目成仇。這就直接導(dǎo)致了日后未獲得撫養(yǎng)權(quán)的一方探望權(quán)難以實現(xiàn)。將婚姻關(guān)系存續(xù)期間積累的矛盾，延續(xù)至離婚后。在現(xiàn)實中，在探望主體行使探望權(quán)時，負(fù)責(zé)協(xié)助的一方往往會設(shè)置種種障礙，很多會以“軟對抗”的形式來阻止另一方探望，法院執(zhí)行手段很難發(fā)揮施展空間。

6.3抗拒執(zhí)行很難追究

司法拘留、罰款是我國強(qiáng)制執(zhí)行程序中常見的懲罰措施，然而對于探望權(quán)這類具有很強(qiáng)特殊性的案件，這類懲罰措施很難發(fā)揮效果，相反可能還會增加矛盾，導(dǎo)致下次探望會更加不順。在婚后探望權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行往往會涉及到其他的家庭成員，這些家庭成員因為婚姻雙方的矛盾對立，導(dǎo)致在一方行使探望權(quán)的過程中，負(fù)有協(xié)助義務(wù)一方的家庭成員也會參與到隱匿子女、阻礙執(zhí)行的行動中，對于這類第三人參與阻礙執(zhí)行的行為，是否也最適用于司法拘留、罰款等措施，法律并沒給予明確的答復(fù)。

6.4執(zhí)行、實現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)難以把握

由于沒有明確探望權(quán)這類特殊執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)及措施，導(dǎo)致司法實踐中法官往往無處著手。手段使用不當(dāng)，不僅不利于當(dāng)前矛盾的解決，還會為以后的權(quán)利實現(xiàn)增加新的矛盾，家庭矛盾的激化，也不是強(qiáng)制執(zhí)行的初衷。在很多現(xiàn)實中，協(xié)助執(zhí)行人不是不給另一方探望，而是在探望時設(shè)置障礙，有的就是讓申請執(zhí)行人看一眼，就認(rèn)為探望權(quán)已經(jīng)實現(xiàn)。這就是在法律中對于探望權(quán)的實行措施、實現(xiàn)效果、時間次數(shù)等并沒有明確的規(guī)定。

7探望權(quán)—執(zhí)行的注意事項

由于法律規(guī)定的缺失，在司法實踐中，探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行人員，應(yīng)要把握探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行與其他強(qiáng)制執(zhí)行案件的措施和技巧。

加強(qiáng)強(qiáng)制執(zhí)行過程的思想教育和法治宣傳.告知被執(zhí)行人，探望權(quán)不僅是父母的權(quán)利，更重要的是子女的權(quán)利。探望權(quán)的行使能夠保證離異后子女身心的健康發(fā)展，給子女的成長創(chuàng)造一個良性的氛圍。

子女拒絕探望，如果是子女主動拒絕探望，那么法院一定要區(qū)分對待。法院要首先根據(jù)子女的鑒別能力，來判斷這種拒絕的意思表示是真實的還是被教唆、利誘的或是脅迫的，如果是后者則應(yīng)該立即對有關(guān)人員進(jìn)行司法拘留或者罰款。

慎用強(qiáng)制措施，強(qiáng)制措施的使用固然能保證一方探望權(quán)利得到保障，但是這樣卻不利于子女內(nèi)心的健康發(fā)展，在這種特殊的執(zhí)行案件中，執(zhí)行人員還是主要以說服教育為主。

請求有關(guān)個人和單位的協(xié)助。婚姻法第48條規(guī)定：“對拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。有關(guān)個人和單位應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任”。通過這個法條在探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行中我們法院可以尋求其他單位的協(xié)助，這樣會減少對子女心靈帶來的創(chuàng)傷。

總結(jié)

探望權(quán)屬于親權(quán)的一部分，探望權(quán)的設(shè)立設(shè)為了保護(hù)離婚后未直接撫養(yǎng)子女的一方享有的與未成年子女探望、聯(lián)系、會面、交往、短期共同生活的權(quán)利，同時也是未直接與父或母直接生活的子女享有的與未直接撫養(yǎng)子女一方的聯(lián)系、會面、交往、短期共同生活的權(quán)利。探望權(quán)既是權(quán)利也是義務(wù)，在未來的民法典婚姻家庭編中，我們應(yīng)該更加細(xì)化探望權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的措施和標(biāo)準(zhǔn)。“父母對子女最長告白，就是陪伴子女成長，在子女的前段生命中不曾缺席。” 探望權(quán)的設(shè)立保障了家庭成員之間情感的交流與延續(xù)，但面對現(xiàn)實立法的不足之處和探望權(quán)本身的特殊之處，我們?nèi)孕璨粩嗯屯晟啤?/p>