論權利保障困境之破解

摘要：受傳統“重工程、重搬遷、輕權利”觀念影響，移民權利保障困境成為水工程移民安置補償中最為棘手的問題。具體而言，法律條款規定籠統、行政裁量權擴張和權利救濟制度缺陷是形成移民權利保障困境的主要影響因素。法律制度是破解移民權利保障困境的邏輯起點。我們應當以科學性、民主性、參與性、公開性為原則，從技術層面引入社會評價方法，通過立法的方式重構我國水工程移民法律制度，明確水工程移民權利、暢通權利行使渠道和權利救濟途徑，以實現保障移民權利的最優路徑。

關鍵詞：移民權利;法律制度;權利保障;社會評價

一、引言

水工程移民即水利水電工程移民。水工程移民享有哪些權利？如何保障水工程移民權利？這是本文需要解決的問題?；卮疬@些問題，首先需要對“權利”的含義加以界定?，F有理論中，“權利”一詞包含于諸多方面、涉及各個領域。關于權利的界定標準數不勝數，如僅憲法規定的基本權利就可以分為體現自由價值的古典基本權利，以及體現民主價值的政治權利和體現平等價值的社會經濟權利。① 具體到本文，以水工程移民為考量主體，將“權利”限定在水工程移民這一特殊法律主體。

在我國，水工程移民權利保障早已引起學界關注，但多為關于移民個別權利的研究。趙姚陽博士曾針對移民的社會保障權和申訴救濟權兩項權利提出立法建議②;袁松齡等也明確了水工程移民享有參與權和申訴權，以及保障上述兩項權利的可能渠道③;王瓊雯則從移民的人格尊嚴權出發，提出以正當法律程序原則構建權利保障路徑。④ 但是，這些觀點是針對水工程移民的某項或某兩項權利及其保障的探討，而忽略了水工程移民權利的整體性特點，由此引發現行水工程移民法制中權利范圍不明、保障路徑不詳以及救濟途徑未知等諸多立法缺陷。本文從移民權利的整體性角度出發，引進社會評價的技術方法，在界定水工程移民法定權利的基礎上重構移民權利保障機制，旨在明確水工程移民的權利主體地位，其理論意義，歸根結底指向水工程移民權利保障。

二、水工程移民權利保障法律困境

圍繞水工程移民法律關系主體，涉及搬遷、安置、補償等多個法律行為，決定了水工程移民權利的多樣性。在當下依法治國、依憲治國的法治背景下，理應依據憲法通過立法的方式對涉及多項基本權利的水工程移民權利加以明確和保障。然而，反觀我國水工程移民立法現狀，受傳統的“重工程、重搬遷、輕權利”觀念影響，現行水工程移民集中體現為“移民服從工程建設”的立法態度和價值取向。具體表現為，僅對土地房屋測量認定辦法和移民安置補償標準作出規定，鮮有提及水工程移民權利保障問題，移民權利保障困境由此形成。這其中，首當其沖的是財產征收和補償安置中移民的財產權，其次是對移民的知情權、居住自由權、人格尊嚴權等人身權利的侵犯，以及衍生出的法律行為對移民的人格尊嚴權、受教育權、社會保障權等諸多基本權利的影響。

法制的形成并非朝夕，而是與特定的歷史時期相關聯，法制的嬗變源于多種因素的綜合影響。從歷史角度看，我國水工程移民立法現狀乃國家政策演變與社會發展的結果。建國初期，國家正處于法制重建時期，許多領域處于無法可依的狀態，水工程移民權利保障亦未能幸免。這一時期，水工程移民權利唯有基于權利的普適性價值尋求憲法保護，于是憲法便成為賦予和保障移民權利的唯一法律依據。

改革開放以來，具有中國特色的社會主義法制體系逐漸形成并不斷完善，水工程移民權利保障的法制目標也隨之確立。然而，現行法律法規對水工程移民權利保障的規定依然少之又少。在法律層面上，僅《中華人民共和國水法》（以下簡稱《水法》）和《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）分別有一條規定了水工程移民安置補償中“保護移民合法權益”和“維護被征地農民的合法權益”。作為水工程移民專項行政法規的《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》在1991年首次公布施行時對移民權利保障只字未提，直到2006年再次公布施行時移民權利保障條款才首次出現。為應對水工程移民安置補償中的問題，國務院于2017年修訂《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》（國務院令第679號，以下簡稱《新條例》），一定程度上提高了水工程移民安置補償標準，但對移民權利保障的力度還不夠，水工程移民權利保障面臨的困境日益凸顯。具體而言，存在三個問題：

第一，權利保障條款規定籠統。不可否認，現行法律法規對保障移民合法權益作出了明確規定。例如，《水法》第29條規定：“國家對水工程建設移民實行開發性移民的方針……保護移民的合法權益?！薄段餀喾ā返?2條規定：“征收集體所有的土地……維護被征地農民的合法權益。征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益?！薄缎聴l例》第4條規定：“大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置應當遵循下列原則：（一）以人為本，保障移民的合法權益?！币约暗?5條規定：“國家切實維護移民的合法權益。”基于依法治國理念，將移民合法權益保障作為水工程移民安置補償的首要要求乃至基本原則，與新時代以人民為中心的發展思想相吻合。

但是，合法權益并不等同于權利。根據權利本位理論，權利是既有的，法律規定只是對權利的陳述和申明。據此，權利被劃分為實然層面的法定權利和應然層面法律尚未規定的自然權利。合法權益是籠統概念，指受法律保護的一切利益，其含義大致等同于法定權利。按照這一邏輯不難發現，移民合法權益保障應以明確移民合法權益即移民法定權利為前提。然而，水工程移民權利界定仍處于無法可依的狀態，水工程移民不享有法定權利，那么移民合法權益保障或者說移民權利保障便無從談起。另外，水工程移民權利雖涉及多項基本權利，但水工程移民法律關系的權利主體、權利客體以及內容具有其特殊性，將憲法基本權利與移民權利直接劃等號，顯然有失偏頗。

第二，移民權利受制于裁量權。《新條例》第9條、第15條和第38條規定，水工程移民前期安置和后期扶持的規劃與實施應“廣泛聽取移民和移民安置區居民的意見”，在“必要時，應當采取聽證的方式”。這一規定看似間接賦予了水工程移民以建議權和申訴權，并為移民行使權利提供了路徑保障，實則卻是公權力主體裁量權的擴張。具體而言：一方面，從詞義角度看，“廣泛”和“必要”是帶有裁量性質的表述，何為“廣泛”？何為“必要”？判斷標準不一而足。那么，公權力主體對界定“廣泛”和“必要”便享有了裁量權。在多大范圍內聽取移民意見，聽取哪些移民的意見以及是否啟動聽證程序，都要依公權力主體的主觀裁量結果而行，移民建議權面臨著有名無實的風險。另一方面，若依公權力主體主觀裁量結果啟動聽證程序，那么，由誰申請？誰來啟動？又根據何種程序聽證？是否可以直接適用一般的聽證程序？在當前無法可依的境況下，這一系列問題的解決都要依靠公權力主體的裁量權。

第三，移民權利救濟途徑缺乏可行性。《新條例》第55條規定，移民可以通過“反映”或“訴訟”的途徑行使救濟權，維護合法權益。但問題在于，向誰“反映”、何時“反映”以及如何“反映”依然是無法可依。這就與上文所述聽證程序處于相同窘境。同時，基于“法無授權即禁止”的約束，地方政府及其移民管理機構既無立法權，又未得到授權，“反應”途徑只能被束之高閣。此外，司法地方化積非成是，“法院受制于行政”理念根深蒂固，逐漸被人們接受成為“當然”，移民對司法救濟逐漸失去信心。⑤ 加之移民難以承受司法救濟的時間和經濟成本，“訴訟”程序便成為理論上的可能性。法律救濟途徑堵塞迫使移民尋求其他救濟手段，因此，在現實中形成“信訪不信法”的尷尬局面。移民輕則上訪至地方各級政府，重則游行示威甚至大鬧工程現場，移民穩定形勢不容樂觀，維穩壓力空前。

三、水工程移民權利失落法制根源

考察我國水工程移民法制建設歷程，可以發現，從技術規程到強制性規范，從單行法規到專門行政法規，從無規可循到有法可依，水工程移民法制處于從無到有、從有到優的動態演變過程。在全面推進依法治國背景下，移民權利保障以法制為前提和依據。然而，受國家政策轉變和移民復雜性影響，水工程移民法制建設明顯落后于蓬勃發展的水工程移民實踐，尤其在移民權利保障方面，仍存在三個缺陷：

（一）立法缺陷：移民權利保障法律缺位

水工程移民問題并非水工程建設中的附帶問題，更不是單純的經濟補償問題，而是涵蓋社會、經濟、文化等多方面的綜合性問題，是與私人權利密切相關、與國家權力緊密相連的重要法律問題。隨著《新條例》頒布和修改，我國已初步建立以基本法律為依據，以《新條例》為統領，以部門規章、地方性法規、地方政府規章和規范性文件為主體的水工程移民法律規范體系。但水工程移民專項行政法規修改和法律規范體系建立，并沒有突破“重工程、重搬遷、輕權利”的移民權利保障之困境，現階段我國水工程移民法制建設的焦點仍在提高補償補助標準、擴大補償范圍和恢復移民生產生活水平等方面?！端ā?、《物權法》以及《中華人民共和國土地管理法》等多部法律的廣泛適用，在水工程征地補償和移民安置方面效果顯著。但我國水工程移民法律關系“公民基本權利本位”的性質被扭曲，取而代之的是以“個人權利本位”為主旨思想的民事法律關系性質。⑥ 這成為水工程移民權利保障的主要障礙。

水工程移民安置補償涉及移民多項權利，其法律關系顯然無法完全納入某一部門法的調整范疇，移民獨有的復雜性對水工程移民法制建設提出更高要求。從立法原則角度考察，水工程移民法律法規的價值取向與移民權利保障具有內涵上的一致性，可以作為移民權利保障的法律依據。但是，如此便暴露出移民權利保障中更深層次的制度性問題，即立法缺陷。具體表現為，移民權利保障沒有法律條文可以直接適用，存在重經濟權利輕人身權利和公共參與權利的傾向，更有甚者，部分移民權利被選擇性擱置或消極對待。⑦ 例如，《物權法》使移民財產權實現了從應然權利到法定權利的轉變，為移民財產權保障提供了法律依據，但僅局限于移民財產權保障，而移民的知情權、參與權、監督權等權利保障仍處于無法可依的尷尬境地。如此看來，相應的法律缺位已成為限制我國水工程移民權利保障的首要因素。

（二）制度短板：移民權利保障機制缺失

水工程移民因貧困而成為矛盾沖突的高發群體，移民貧困源于多重因素合力作用，移民權利保障困境是最為重要的因素。從這一角度分析，移民問題實質上是權利保障問題。就水工程移民法制建設現狀而言，制度缺失成為移民權利保障困境的根源性因素，進而引發水工程移民各種貧困問題。⑧從國內外法制建設經驗來看，法律制度水平受制于社會發展程度、歷史文化傳統、意識形態等多種條件。⑨ 在我國特有社會、歷史和意識形態等多種條件綜合作用下形成和不斷發展的水工程移民法律體系，存在顯著的制度短板，特別是在移民行使權利渠道和移民群體性行政糾紛解決機制兩個方面，尤為明顯。

在移民行使權利渠道方面，缺乏制度支撐。憲法賦予公民人身權利、經濟社會文化權利和公共參與權利，水工程移民自然享有上述權利，具體可以概括為知情權、財產權、參與權以及相應權利的救濟權。移民權利以法定為前提，而行使權利則以具體制度為支撐。考察現行法律法規不難發現，以保障移民權利為目的的社會監理監測機制、移民參與機制、移民無形財產評估補償機制以及申訴救濟機制等等，既無法律法規規定，又無具體制度支撐。而水工程移民中僅存的社會穩定風險評估機制，是處于政府主導下的對社會的整體性評估，顯然難以作為移民行使權利的有效渠道。這種情況下，移民行使權利渠道的制度短板更加凸顯。

在移民群體性行政糾紛解決方面，缺少合理有效機制。水工程移民安置補償涉及眾多移民的權益，為實現爭取自身權益最大化的目的，移民群體性行政糾紛時有發生。因牽涉多方權益主體，處理不當會影響到移民安置區局部乃至全局穩定。究其原因，移民群體性行政糾紛所涉及的問題，往往是對國家政治、法律及社會現狀等深層背景的真實反映，已經超出常規司法的專業化和技術化范疇，一般難以用常規性手段或程序解決。⑩ 然而，現行制度在司法層面上尚且缺乏解決移民群體性行政糾紛的專業化和技術化機制，更遑論針對移民群體性行政糾紛構建特殊有效的解決機制。

（三）權力漏洞：公權力邊界模糊

實踐中，安置補償標準與移民訴求之間的矛盾日漸凸顯。國務院于2006年和2007年兩次修改《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》，應對新形勢下補償與需求之間的關系變化?！缎聴l例》在提高安置補償標準的同時，還在職權范圍內授予地方政府及其移民管理機構一定的權力。根據行政主體的權力特征判斷，地方政府被納入水工程移民行政主體的范疇，依規享有行政職權。但是，受限于法律位階、立法技術等因素，行政法規授權具有局限性。最大的問題在于所授予權力邊界模糊，在行政立法、行政執法和行政司法不同層面引發了諸多問題，為權力的滲透和濫用提供了可乘之機。

首先，行政立法混亂。依據行政法規授權，地方政府基于公益優先立法理念，以行政立法權為基礎建構水工程移民行政法制的規則體系和規范。但相比法律和行政法規的制定，地方行政立法在程序、內容和性質上存在明顯局限。水工程移民行政立法混亂、含糊、顯失公平以及程序性規范缺位等問題普遍存在，由此引發水工程移民法律制度的不公平。{11} 其次，行政執法隨意。根據依法行政法治原則，行政執法必須以法制為依據。然而，水工程移民行政立法混亂和制度欠缺，易導致行政執法的隨意性和無序性。身處如此法制環境中，行政執法僅以降低移民安置補償難度為標準，忽視了移民實際訴求，加之法律責任制度對違法者缺乏震懾力，移民權利被擱置。最后，行政司法途徑堵塞。水工程移民中，行政司法途徑除上述“反映”外，還包括行政復議。行政復議與“反映”雖屬不同行政司法路徑，但個中問題大同小異。

四、水工程移民權利保障回應路徑

立法上的缺陷、實施機制缺失、行政權力邊界模糊以及評估方法局限等法制現狀是水工程移民權利保障困境的主要原因。鑒于技術和制度的雙重問題，從技術和制度兩個層面構建水工程移民權利保障路徑，有利于破解移民權利保障困境。

（一）制定移民專門法律，明確水工程移民權利

立足我國依憲治國背景，移民權利保障成為水工程移民行為的重中之重，法律制度則是移民權利保障的邏輯起點。從明確移民權利和引進社會評價技術方法兩個方面重構我國水工程移民法律體系是移民權利保障的必然路徑。

一方面，通過全國人大常委會立法明確水工程移民權利。傳統的移民權利讓位于工程建設觀念對我國水工程移民立法影響深遠，這顯然與以人民為中心的發展思想相悖。新時代，移民權利及其保障應成為水工程移民立法的核心內容。水工程移民權利存在于移民私有財產征收、征用過程中，涉及知情權、財產權、社會保障權、監督權等多項基本權利。依據我國《立法法》第8條“下列事項只能制定法律……（七）對非國有財產的征收、征用”之規定，水工程移民中私有財產征收、征用只能用法律規制，其中涉及的多項移民基本權利也應以法律具體化和法定化，即依托全國人大常委會制定移民專門法律填補移民權利立法空白，加強移民權利保障力度。

另一方面，引入社會評價技術方法，將水工程移民社會評價納入法律規制范疇?！秶型恋厣戏课菡魇张c補償條例》（國務院令第590號）第12條規定：“市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當按照有關規定進行社會風險評估?！备鶕鲜鲆幎?，社會穩定風險評估成為水工程移民的“前置規定動作”。但水工程移民安置補償需要關注的絕不僅僅是如何規避、預防和控制水工程移民過程中以及后續可能產生的社會穩定風險，水工程移民的社會影響及其與社會互相適應性也應該是重點評估的內容，這是現有評估方法無法實現的。社會評價作為反映社會公眾意見的重要技術性手段，囊括了社會影響評價、與社會互適性評價和社會穩定風險評價，指向水工程移民的科學性與民主性。在技術層面上，將水工程移民社會評價納入法律規制范疇，明確規定為移民的前置要求，是構建移民權利保障路徑的必然要求。

（二）創新移民參與機制，拓寬移民行使權利渠道

從移民參與視角審視現行水工程移民法律制度，可以發現，以此為制度依據的社會穩定風險評估堵塞了移民參與渠道。移民參與是政治文明的本質屬性，是移民表達、維護和實現自身利益最直接、最有效的形式，移民參與能力直接關系到移民權利的實現程度。我們應借助社會評價技術方法創新移民參與機制，提升移民參與能力，拓寬移民行使權利渠道。

一方面，移民作為評價對象參與水工程移民社會評價，保障自身基本權利。社會評價都是圍繞著特定的對象開展，作為對象性前提的評價對象規定和制約著社會評價。{12} 水工程移民社會評價以移民為評價對象，圍繞移民群體開展，移民主體地位在社會評價中得以體現，其知情權、人格尊嚴權等人身權利得到充分尊重;同時，移民參與社會評價實質上就是反映現狀、表達訴求的過程，一定程度上可以有效緩解甚至消除移民財產權、社會保障權、受教育權等經濟社會文化權利貧困問題。

另一方面，移民作為利害關系人監督行政權運行，行使移民公共參與權利。權力運行需要制度制約和人民監督，具體到水工程移民中，地方政府的行政權需要水工程移民法律制度制約和移民監督。因此，應建立移民監督機制，開辟移民行使公共參與權利的新渠道。移民作為利害關系人享有監督權，而移民行使監督權以知情權為前提，即首先應確保移民信息公開，于是，移民監督機制為移民行使知情權和監督權提供了制度保障;此外，批評建議權是監督權的應有之義，移民監督機制成為移民反饋意見、提出建議即行使批評建議權的有效途徑。如此一來，移民在水工程移民安置補償中承擔起參與者與監督者的雙重身份，這種移民既是“運動員”又是“監督員”的參與機制，為移民行使知情權、監督權等基本權利拓寬了渠道。

（三）引入市場化評價機制，限制行政自由裁量權

“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗?！彼こ桃泼裆鐣u價權力需要制度制約，這其中建章立制尤為重要。在社會主義市場經濟體制下，水工程移民社會評價應該遵循市場法則，引入公平高效的市場化運作機制，明確評價權力歸屬，落實權利保障法治理念。

水工程移民社會評價中，權力關系存在評價權、組織權、實施權的格局，關涉評價、組織與實施的分工和責任主體?！缎聴l例》第5條規定：“縣級以上地方人民政府負責本行政區域內大中型水利水電工程移民安置工作的組織和領導;省、自治區、直轄市人民政府規定的移民管理機構，負責本行政區域內大中型水利水電工程移民安置工作的管理和監督?！被诖耍こ桃泼裆鐣u價的評價權和組織權應分別歸屬地方政府和特定移民管理機構。具體而言，縣級以上地方人民政府作為評價主體行使評價權，特定移民管理機構作為組織主體行使組織權。這樣一來，社會評價實施權的歸屬至關重要，若不慎重對待，社會評價極易落入“政府包辦”評價模式窠臼，對移民權利被行政權力忽視甚至侵犯的現狀來說無異于雪上加霜。社會評價關鍵在于評價過程獨立和評價結果客觀公正，因此，水工程移民社會評價應將實施權從評價權和組織權中分離，積極培育第三方評價市場，將實施權委托第三方機構行使。利用第三方機構的專業性、中立性和技術優勢，將水工程移民社會評價中的人為因素干預程度降至最低，切斷實施主體與社會評價結果之間的利益關系，是制約行政裁量權的最優路徑。

（四）援用正當程序原則，完善移民權利救濟制度

無救濟則無權利。救濟制度是移民權利保障的前提和基礎，也是最后一道防線。反觀現行水工程移民法律制度和實踐，移民權利被擺在從屬位置，我們應以正當程序法治理念為依據，完善移民權利救濟制度，為移民行使申訴權、控告權等救濟權提供合法途徑，鞏固移民權利保障的最后一道防線。

首先，建立移民申訴機制。《新條例》明確規定移民行使救濟權利的方式為“提出異議”，然而程序不規范的弊病使這一救濟方式難以發揮作用。建立規范的移民申訴機制，為移民行使申訴權提供正當程序和合法渠道，可以有效避免移民因無法行使或不能及時行使申訴權而導致財產權受到侵犯的狀況，進而緩解移民申訴權貧困的現狀。

其次，規范行政復議制度。《新條例》規定：“移民認為其合法權益受到侵害的，可以依法向縣級以上人民政府或者其移民管理機構反應?！彼こ桃泼裥姓妥h制度初具雛形，然而移民安置補償涉及多項移民權利，需要規范的法律制度作支撐。唯有通過立法確立并規范水工程移民行政復議制度，尤其對申請人權利、管轄、時限、程序及法律適用作出明確規定，方能為移民行使救濟權提供良好的制度環境。

最后，完善行政訴訟制度。司法救濟永遠是權利保障最有力的武器?，F行水工程移民法制對移民司法救濟途徑已作出明確規定，即水工程移民權利受到侵犯時可以提起訴訟。上述規定本意是維護移民合法權益，監督水工程移民安置補償依法開展，但訴訟采用何種程序、誰來管轄、怎樣避免司法地方化等問題一直懸而未決。水工程移民立法應針對上述問題提出制度性對策：一方面，以正當程序原則規范水工程移民行政訴訟程序;另一方面，以異地管轄制度為依據確定水工程移民行政訴訟管轄法院，實現行政審判程序公正和司法獨立，確保移民控告權的實現。

五、結論

2004年憲法修正案明確規定“國家尊重和保障人權”，水工程移民問題的復雜性就在于移民安置補償涉及多項移民權利，本質上就是移民權利保障。移民權利保障有賴于水工程移民法制的良好運行，前提是建立規范的制度和機制?！缎聴l例》的頒布為水工程移民權利的確立和保障奠定了基礎，但移民行使權利的渠道尚不明確，繁雜的救濟制度也給移民帶來巨大了負擔。從技術方法上完善移民法律制度，即引入社會評價技術方法，通過立法暢通移民權利行使渠道和權利救濟途徑，就當下移民權利保障困境而言，無疑是切實可行的路徑。當然，移民權利保障前提在于頂層設計，關鍵是“任務落實”，即政府和移民管理機構的具體實施，如此看來，水工程移民權利保障任重道遠。

注釋：

① 鄭賢君：《基本權利的憲法構成及其實證化》，《法學研究》2002年第2期。

② 趙姚陽：《我國水庫移民權利保障發展評析》，《中國農村水利水電》2011年第2期。

③ 袁松齡、常獻立：《小浪底水庫移民權益保護》，《河海大學學報》（哲學社會科學版）2002年第6期。

④ 王瓊雯：《“移民為何貧困”——非自愿移民補償制度的法規范分析》，《云南行政學院學報》2009年第2期。

⑤ 周永坤：《司法的地方化、行政化、規范化——論司法改革的整體規范化理路》，《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2014年第6期。

⑥ 王慧：《淺析水庫移民法律關系的性質》，《中國三峽建設》2004年第3期。

⑦ 魏治勛：《全面有效實施憲法須加快基本權利立法》，《法學》2014年第8期。

⑧ 胡大偉：《“權利貧困”及其紓解——水庫移民利益補償的困境與出路》，《大連理工大學學報》（社會科學版）2012年第2期。

⑨ 王廣輝：《論中國憲法基本權利的發展》，《政法論叢》2010年第4期。

⑩ 顧培東：《試論我國社會中非常規性糾紛的解決機制》，《中國法學》2007年第3期。

{11} 王瓊雯：《“移民為何貧困”——非自愿移民補償制度的法規范分析》，《云南行政學院學報》2009年第2期。

{12} 歐陽康：《論社會評價》，《人文雜志》1994年第5期。

作者簡介：邢偉星，南京師范大學法學院博士研究生，江蘇南京，210023。

（責任編輯? 程? 騁）