互聯網領域不正當競爭的法律規制

趙志浩

[摘 要]新版《反不正當競爭法》在2018年1月1日起正式實施，與舊法相比，新法修訂了被廣泛認為是“一般條款”的第二條，也增設了針對互聯網領域不正當競爭行為的“互聯網專條”。《反不正當競爭法》第十二條的適用對象并不是所有與互聯網有關的不正當競爭行為，而是以獨立條款的形式對某些典型的涉網不正當競爭行為進行強調。當面對涉網的不正當競爭行為時，應當優先適用第十二條或其他具體條文，若這些條文仍然無法規制該行為時，再適用一般條款加以調整。

[關鍵詞]不正當競爭;“互聯網專條”;獨立條款形式

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2020.15.013

1 問題的提出

市場經濟的風暴早已席卷到了互聯網領域。當下，發生在互聯網領域的不正當競爭行為不斷涌現。1993年，我國制定了《反不正當競爭法》（下文稱“新《反》法”），對市場經濟中的不正當競爭行為進行規制。20多年后，新版的《反不正當競爭法》（以下稱“新《反》法”）在2018年1月1日正式開始實施。在新版《反》法尚未出臺前，針對涉網不正當競爭行為，通常是適用《反》法的一般條款之規定，即通過《反》法的第二條進行規制。在新《反》法開始實施后，這類涉網不正當競爭行為開始有法可依，通過增設“互聯網專條”，涉網不正當行為有了專門的法條規制。但由此也產生了法律適用上的問題，其中亟待解決的就是，對于涉網不正當競爭行文，在一般條款、“互聯網專條”、其他具體條文的適用選擇上如何進行協調的問題。

2 一般條款對不正當競爭行為的規制

《反不正當競爭法》的一般條款，是指對不正當競爭行為的一種概括的、抽象的規定，通常是在其他具體的條款無法囊括某種不正當競爭行為時適用。我國通說認為《反》法第二條即為一般條款。

《中華人民共和國反不正當競爭法》（2017年修訂）第二條：經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。

2.1 《反不正當競爭法》第二條的性質

1993年《反》法出臺后的20多年間，對于此法中第二條的性質一直存在爭議，不過將該條的性質理解為一般條款的意見還是占了主流，筆者仍然支持這一觀點。

首先，從《反》法第二條的表述以及位置結構來看，它符合一般條款的特征，即概括性和抽象性。此條款對不正當競爭行為進行了抽象的表述，它可以概括眾多不正當競爭行為。

其次，1993年《反》法出臺后的20多年里，我國司法實踐也一直將第二條視為一般條款加以適用，并且取得了良好的效果。在具體條文無法評價那些新型不正當競爭行為時，可以通過第二條進行“兜底”。

最后，由于法律具有滯后性，基于此，將《反》法第二條視為一般條款會大大降低由于法律滯后性所帶來的對司法的負面影響。隨著社會經濟的不斷發展，更多的新型的不正當競爭行為會不斷涌現。如果將第二條視為一般條款，將有利于法律更好地評價新型的不正當競爭行為，維護法律良好的適用效果。

2.2 一般條款在新《反》法中的修訂與解讀

相比舊《反》法，新《反》法在第二條做了多處修訂。除了在一些措辭上的修改使得法條在表述上更加嚴謹和規范外，還存在以下三處值得令人關注的修訂。

（1）將第二條第一款的“在市場交易活動中”改為“在生產經營活動中”。這一修改明確了反不正當競爭法不僅適用于市場交易活動，同樣適用于生產類經營活動，更符合立法初衷。此處修改，使不正當競爭行為的認定更明確，有利于增加法律的準確性和可預測性。

（2）將第二條第一款的“遵守公認的商業道德”改為“遵守法律和商業道德”。通過體系解釋的要求，這一條款中的“法律”只能做廣義的解釋，即包含了《反》法在內的我國所有法律法規。此條款的修改，擴充了不正當競爭行為的認定范圍，將對司法實踐產生直接影響。

（3）將第二條第二款的“損害其他經營者的合法權益”改為“損害其他經營者或者消費者的合法權益”。此處修訂使不正當競爭行為的損害客體增加了“消費者”，體現了對廣大消費者負責任的態度，表明了保護消費者利益的立法目的。

3 “互聯網專條”對涉網不正當競爭行為的規制

在新《反》法中，“互聯網專條”（第十二條）的增設備受人們的關注。

《中華人民共和國反不正當競爭法》（2017年修訂）第十二條：經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定。經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉;（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務;（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容;（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。但是此條的增設是伴隨著一些爭議的，有些學者對此提出了質疑。因此有必要對此條文的內容及其立法定位作深入的探究，利于更好地理解和適用。

3.1 “互聯網專條”之內容要點

新《反》法第十二條之所以被稱為“互聯網專條”，就是因為其以單獨條款的形式將一些典型涉網不正當競爭行為進行了規制。在第十二條第二款中共羅列了四項內容，其中前三項都非常具體，通過這一“列舉式”的立法模式，將頻發的、典型的涉網不正當競爭行為進行羅列，法律適用非常明確高效。第四項可以說是一條“兜底”項，這一條款對涉網不正當競爭行為做了一定程度的抽象概括，擴充了第十二條的調整范圍。

尤其值得注意的是，對于第四項的“兜底”范圍大小的認定，直接影響了涉網不正當競爭行為的法律適用。想要準確把握這一點，最關鍵的就是對“網絡產品或者服務”的界定。若主張廣義解釋的話，則“網絡產品或者服務”可以被認定為一切與互聯網相關的（或者以互聯網為載體的）產品或者服務。但是筆者認為，此處作狹義解釋更為恰當，即將其理解為僅存在于互聯網且以互聯網內容為主的產品或服務。理由有三：第一，從語言邏輯來看，作廣義解釋顯然擴大了“網絡產品或者服務”的外延，比如通過網購平臺買賣的“蘋果”，是不可能被評價為“網絡產品或者服務”的;第二，從本條款的體系結構上來看，第四項的內容應是前三項內容的一個延續，前三項的規范都是狹義的涉網不正當競爭行為;第三，從法律適用方面來看，盲目擴大兜底條款的適用范圍是極不恰當的。

3.2 “互聯網專條”的立法定位

該條的立法目的十分明確，就是為了填補法律空缺，對發生在互聯網領域的不正當競爭行為提供明確的法律依據。在這之前，我國的司法實踐對大多數涉網不正當競爭行為都是通過《反》法第二條進行規制的。但是，正如一些學者所擔憂的，如果依據此種立法模式，很有可能在不久的將來會對每一領域大量新增的不正當競爭行為都列出單獨的條款進行規制，最終導致《反》法第二章的內容臃腫，體系支離破碎。為此，結合上述“互聯網專條”之內容要點的解讀，不妨這樣理解“互聯網專條”的立法定位：《反法》第十二條的適用對象并不是所有與互聯網有關的不正當競爭行為，而是以獨立條款的形式對某些典型的涉網不正當競爭行為進行強調。它并不囊括所有的涉網不正當競爭行為，而是只規制符合第十二條具體要件的涉網不正當競爭行為。如此才能保持《反》法第二章的整體協調性。

4 涉網不正當競爭行為的法律適用

要明晰涉網不正當競爭行為的法律適用，就需要對一般條款、“互聯網專條”和其他具體條文之間的關系及它們的調整范圍做進一步研究。

4.1 涉網不正當競爭行為的認定

由于涉網不正當競爭行為與普通不正當競爭行為的認定標準存在較大的重合，符合涉網不正當競爭行為通常也符合普通不正當競爭行為的構成要件，所以在這里關鍵要明確涉網不正當競爭行為的特殊性。

新《反》法正式實施前，我國的司法實踐大都是通過一般條款對涉網不正當競爭行為進行規制。其中，《反》法第二條第二款又對涉網競爭行為的正當性的判斷起到了至關重要的作用，在判斷這一競爭行為是否正當時，通常是根據它的規定，將評價維度著重放在客觀市場效果方面。第二款的表述在《反》法修訂前后有所變化，除了把“擾亂社會經濟秩序的行為”改為“擾亂市場競爭秩序”外，還將“損害其他經營者的合法權益”改為“損害其他經營者或者消費者的合法權益”，前者的改動是為了使法條的表述更加專業和嚴謹，但后一改動卻直接將權益受損的客體從“經營者”一個增加為“經營者和消費者”兩個。從這一變化可以看出，消費者的權益是否受損，將作為涉網競爭行為的正當性認定的重要參考。

總而言之，對涉網不正當競爭行為的認定，需要從普通不正當競爭行為的構成要件著眼，先確定其符合一般的不正當競爭行為的構成要件，再從互聯網的特殊性入手，進一步確定涉網不正當競爭行為的“非正當性”，參考商業道德、慣例、行業自律規范等綜合判斷競爭行為的非正當性。

4.2 一般條款的適用規則

《反》法第二條作為一般條款，因其概括性和抽象性的表述，在司法實踐中很容易被“濫用”。在適用此條條款時應當慎重。一方面，要將此條款的適用嚴格限定在《反》法的調整范疇;另一方面，能通過《反》法第二章具體條文規制的不正當競爭行為不能通過一般條款進行規制，謹防“向一般條款逃逸”的現象發生。

4.3 一般條款與具體條文之間的協調

（1）厘清一般條款與具體條文之間的關系。一方面，《反》法第二條與其他具體條文是補充與被補充的關系。換言之，《反》法第二條是第二章的“兜底”條款。在第二章的具體條文無法評價某一不正當競爭行為時，《反》法第二條可以作為補充性規定，以此來保障法律適用。另一方面，《反》法第二條與其他具體條文也可看作一般規定與特殊規定的關系。一般條款符合所有具體不正當競爭行為的規定，而第二章的具體條文僅是對某一類不正當競爭行為的專門規定。從第二條到第二章，也是從一般到特殊。

（2）厘清一般條款與“互聯網專條”第二款第四項的關系。當涉網不正當競爭行為無法被“互聯網專條”第二款前三項的規定所評價時，在何種情況下適用第四項的兜底，在何種情況下適用一般條款進行兜底，需要進一步明晰。一方面，將“互聯網專條”第二款第四項