探討遺棄致死與不作為故意殺人罪定性問題

張瑜欣

【摘 要】遺棄致死與不作為故意殺人，兩者雖然看起來都是不作為犯罪而且造成被害人生命權利受損爲結果。但在某些特殊的情形（如棄嬰、棄老），負有救助義務的人拒不履行救助義務的行為，具備了與主動剝奪他人生命的行為同等的負價值，此時就可能導致兩者的界限難以厘清。因此本文在此探討并分析兩者之間的界定與區分。

【關鍵詞】遺棄罪;故意殺人罪;不作為犯

一、區分的意義

我國遺棄罪雖不是對于生命、身體的危險犯，但是嚴重的遺棄行為能造成被遺棄人的傷害甚至死亡。

在我國，故意殺人罪的法定最高刑為死刑，而遺棄罪僅為五年。因此對行為屬于遺棄罪抑或故意殺人罪的界定，不僅是行為性質的爭議，也會導致最終的裁判結果大相徑庭。

二、遺棄罪主體界定

（一）我國法律規定的遺棄罪主體

根據我國《刑法》第261條：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。“沒有獨立生活能力”，是指不具備或者喪失勞動能力，無生活來源需要他人在經濟上供給扶養，或雖有經濟收入，但生活不能自理需要他人照顧等情況。

遺棄罪的犯罪主體，是指對上述對象有扶養義務的人。“負有扶養義務”，是指行為人依法負有的對被扶養人在經濟、生活等方法予以供給、照顧、幫助，以維護其正常的生活的義務。如果對沒有獨立生活能力的人不負有扶養義務，不存在拒絕扶養的問題，不構成本罪。

本罪在客觀方面為具有扶養義務而拒絕扶養。由于行為人不履行自己的法定義務，致使被扶養人得不到經濟上的保障或者生活上的必要照顧和幫助，生命和健康受到較為嚴重的威脅和損害。根據本條規定，遺棄行為人必須是情節惡劣才能構成犯罪。這是劃清本罪罪與非罪的重要界限之一。這里所規定的“情節惡劣”，主要是指由于遺棄造成被害人重傷、死亡等嚴重后果;有遺棄行為屢教不改;或者遺棄手段、情節特別惡劣的等等。遺棄罪屬于純正的不作為犯，其構成要件的只能是不作為行為。

（二）遺棄罪的構成條件：

1.行為人的主體必須是對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，具有扶養義務的人。義務的來源不限于親屬法的規定，而應按照刑法的作為義務來源予以確定。例如孤兒院、醫院的管理人員，對所收留的孤兒、患者具有撫養義務;先前行為使他人生命、身體處于危險狀態的人，具有撫養義務等等。

2.行為對象是年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人。其中的年老、年幼并無清晰的年齡界定，患病的種類與程度也無確定的標準，都需要聯系“沒有獨立生活能力”來理解和認定。例如嚴重的因吸毒而缺乏時候能力的人，生命、身體陷入危險境地的人，都應包括在本罪的行為對象之內。行為對象不必與行為主體之間有親屬關系。

3.行為內容為“拒絕扶養”。除了提供生存必需的條件外，在其生命、身體處于危險的狀態的情況下，必須給予救助，更不能將其置于危險境地。所以，“拒絕扶養”應意味著使他人生命、身體產生危險，以及在他人生命、身體處于危險狀態時而不予救助。即使將撫養的內容解釋為“除了向受撫養人提供物質的即經濟的供給外，對生活不能自理還包括必須的生活上的照顧”，但是根據當然的解釋的原理，將他人生命、身體置于危險的境地，或者不救助他人生命、身體的行為，也應屬于“拒絕扶養”的遺棄行為。拒絕扶養應當包括以下的行為：一是將需要撫養的人移置于危險場所。這里的“危險場所”只是相對于特定的被害人而言。例如父母將需要撫養的嬰兒置于人煙稀少的地方，屬于將需要撫養人移置于危險場所。二是將需要撫養的人從一種危險的場所轉移另一種更為危險的場。三是將需要撫養的人遺留在危險場所，如將事故的受害者遺留在現場。四是離開需要撫養的人，如行為人離家出走，使應當受其撫養的人得不到撫養。五是妨礙需要撫養的人接近撫養人。六是不提供扶助，如不提供經濟供給，不給于必要照料。

4.成立遺棄罪要求情節惡劣。

按照司法實踐，對被害人長期不照顧、不提供生活來源，驅趕，逼迫被害人離家，致使被害人流離失所或者生存困難，遺棄患有嚴重疾病或者生活不能自理的被害人的，遺棄行為致使被害人身體嚴重損害或者造成其他嚴重后果等等，均屬于情節惡劣。

5.經被害人有效承諾的遺棄行為，一般阻卻違法性。

責任形式為故意，即明知道自己的行為會使年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人的生命、身體處于危險狀態，并希望或者放任危險狀態的發生。①

三、我國法律規定的不作為犯罪主體

（一）不作為犯罪主體

不作為犯罪是指行為人負有某種積極的特定義務，能夠實行而不實行的行為。關于不作為犯罪，大陸刑法和我國刑法理論一般分為純正不作為犯和不純正不作為犯兩種。

刑法明文將不作為規定為構成要件要素的，是純正不作為犯;刑法沒有明文將不作為規定為構成要件要素的，行為人以不作為實施了通常由作為實施的構成要件的，是不純正不作為犯。②

通常認為，不作為犯罪的構成需要具有三個條件：一是作為的義務。只有具有特定的作為義務的人才能構成不作為犯罪。因此，一定的作為義務是不作為犯罪構成的前提條件或者核心條件。在刑法理論當中所有不作為犯罪的問題無不以特定義務為基礎，它反映了不作為犯罪的基本事實和構成要素，是決定了不作為犯罪能否成立的主要依據。

關于作為的義務的來源，我國傳統的教科書采取的是形式的三分說：一是法律文明規定的作為義務;二是職務或者業務要求的作為義務;三是先前行為引起的作為義務。③

無論哪種分類，先前行為產生的作為義務都被認為是不作為犯罪的義務來源之一。所謂的先前行為產生的作為義務，是指由于行為人先前實施的行為，使某種合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態，該行為人產生采取積極行為阻止損害結果發生的義務。負有防止結果發生特別義務的人即具有了保證人的地位。能否認定為不純正的不作為故意殺人罪，關鍵在于被告人實施的先前行為是否產生作為的義務。二是能夠履行而沒有履行。其中，沒有履行是不作為犯罪成立的事實前提能夠履行則是一個履行能力的問題。三是具有結果回避可能性。根據結果無價值論的觀點，結果回避可能性不僅是不作為犯的成立條件，也是作為犯的成立條件，只不過在不作為犯中顯得特別重要。即使行為人能夠履行義務，但客觀上不可能避免結果發生時，不得以不作為犯罪論處。上述三個條件是不作為犯罪的主要構成要素，也是認定犯罪行為性質的主要理論依據。④

（二）不作為故意殺人罪的構成條件

不作為故意殺人罪就是以不作為形式實施的侵害他人生命權利的犯罪。除了應當具備一般犯罪構成的四個要件外，其構成還須具備以下特殊條件：

1.行為人負有阻止他人死亡的作為義務。

行為人有阻止他為死亡的作為義務是不作為故意殺人罪的核心，反映了此種犯罪之基本犯罪事實和構成要素的本質特征。如果行為人對他人無任何阻止其死亡的法律義務（非道德義務），則其就根本不具備成為不作為故意殺人罪的犯罪主體資格。

2.行為人有履行義務的可能性。

行為人有履行義務的可能性，即行為人有防止他人死亡結果發生的能力。判斷行為人有無履行義務的可能性，必須結合行為當時的客觀環境，以行為人本人的能力為依據。

3.不作為行為與他人死亡之間具有刑法上的因果關系。

行為人消極地不進行某種義務所要求的動作而發生了他人死亡的結果，這種死亡結果是行為人的不作為造成的，不作為與他人死亡結果之間具有刑法上的因果關系。應該說不作為故意殺人罪中的因果關系的認定是一個十分復雜的問題，在不作為故意殺人罪中，條件關系即如果行為人為一定行為則損害結果就不會發生，那么行為人的不作為與損害結果之間具備條件關系，如果行為人為一定行為，損害結果仍會發生，則認為無條件關系。

四、遺棄罪與故意殺人罪的界限

區分兩者，主要是由于實踐中有些行為人將無任何獨立生活能力的殘疾人年老的人或嬰兒棄置野外，放任任何果發生。這種行為是遺棄換算故意殺人，應綜合全案的各種情況分析。兩者的區別從構成要件上看：

1.主觀方面的故意內容不同。

遺棄罪的主觀故意指向義務的違反，是為了逃避其對被害人的扶養扶助義務，并無奪命、或侵犯身體健康的故意，不作為故意殺人行為的主觀故意在于有非法剝奪他人生命的故意，包括直接故意和間接故意。正如日本刑法學家西田典之教授所指出的，“既然我們認為遺棄罪是對生命的危險犯，那么，遺棄致死罪與不作為殺人罪的區別就在于，主觀上是否具有殺人的故意以及客觀上是否發生致人死亡的具體性危險。”⑤

2.客觀方面的表現不同。

二者不作為的義務來源不同，義務的緊迫程度也不同。在遺棄罪中，行為人的義務屬于扶養、扶助、救助以及保護義務。而不作為的故意殺人案件當中，行為人的義務是對被害人生命的保護。從義務的緊迫程度上更能徹底地區分這二者。故意殺人罪的社會危害程度顯然大于遺棄罪，因而，前者在作為義務的緊迫程度上，顯然應當強于后者。當扶養義務的程度非常強烈的情況下，拒絕撫養的行為，已經上升到了對保護生命義務的違反，發生了質變，只有通過不作為故意殺人罪才能評價該行為的社會危害性。作為義務的程度不同，所構成的行為的性質也不同。

本罪在客觀上表現為不履行撫養義務的不作為。而故意殺人罪的行為既可以是作為，也可以是不作為。有無殺人的故意，是區別的主要界限。一般來說，可以從對被害人棄置的場所來看，如果故意地將被害人棄置于生存困難的環境，如荒野之地，嚴寒天氣等，實質上就是一種故意殺人的行為，不應以遺棄罪處理。如棄置在容易被容易被其他人發現而且無危險的場所，則說明行為人主觀上并無殺人的故意。⑥

五、案例研討

案例一：萬道龍等人故意殺人案《刑事審判參考》第98集，拒不履行扶養義務，將出生不久的女嬰遺棄在獲救渺小的深山中但女嬰卻被路人獲救，如何定性？⑦

本案中，對萬、徐將出生僅4天的女嬰遺棄在深山野林的行為存在兩個不同意見：第一個意見認為，二名被告人作為女嬰的親生父母，具有義務履行卻拒不履行撫養義務，情節惡劣，應當以遺棄罪論處。第二個意見認為，二名被告人的行為構成故意殺人罪（未遂），二名被告人是以遺棄為手段來實施故意殺人行為的，只是因為意志以外的原因未得逞。

區分遺棄罪與采取遺棄手段實施的故意殺人罪，主要可從行為人的主觀故意和客觀行為兩方面來分析。通常，故意殺人的行為人主觀上對自己的遺棄行為會導致被遺棄人死亡的危害后果有明確認識，并且對死亡結果持有放任態度。而遺棄罪的行為人可能意識到，也可能沒有意識到自己的遺棄行為會給被害人的生命、健康帶來危險，但其主觀上并不希望、不愿意、被害人死亡或者傷害的結果發生，被害人死亡或者受傷，都是違背其意愿的。

理論上區分兩種行為不難，但實踐中卻容易混淆。行為人在供述其主觀意圖時往往會避重就輕，因此，要準確判斷行為人主觀上是遺棄故意還是殺人故意，還應當根據主客觀一致的原則，結合案情和行為人實施的客觀行為來綜合分析。

第一，考察遺棄行為的原因和動機。因家庭經濟困難、無力負擔醫療費用而遺棄重病嬰幼兒，應當查明行為人是出于何種動機實施遺棄行為，是希望孩子得到他人關注并獲得救助，還是狠心拋棄任其自生自滅，抑或欲置其死地以求解脫。例如，父母將重病嬰兒棄于醫院，并附上嬰兒病歷，這明顯是希望嬰兒能夠得到及時的關注和救治，此類行為，應當認為遺棄;反之，父母將重病嬰兒扔到人煙稀少的郊野，其主觀上不期望嬰兒獲救或者放任嬰兒死亡;因此，應當認定其主觀上具有殺害嬰兒的故意，其行為構成故意殺人罪。

第二，考察遺棄的時間、地點、后果等客觀要件。遺棄罪與故意殺人罪在客觀方面的最重要區別在于“遺棄”行為是否會使被遺棄者面臨生命被剝奪的緊迫危險。遺棄既可以采取積極的行為實施，也可以消極不作為實施，如果構成遺棄罪，本質上必須是對作為義務的違反，且不會使被遺棄者的處于行為人排他性的支配之下。例如，父母將新生嬰兒棄于超市入口、車站站臺、等地，這些地方人流量大，嬰兒獲得他人救助而存活下來的可能性較大，此種遺棄行為就構成遺棄罪而非故意殺人罪;反之，故意將無自主行為能力的被害人遺棄在不能獲救或獲救希望渺茫地點的，此種“遺棄”行為就屬于故意殺人。

第三，考察行為人的案后表現。當行為人發現遺棄行為導致被害人生命、健康受威脅后，是置之不理，還是積極施救，抑或二次加害，可以反映其有無對被遺棄人致死的主觀故意。例如，父母將嬰幼兒遺棄路邊后躲到角落觀察，直至孩子被人抱走才離去;或者發現無人注意，又將孩子帶到人流較多的地方遺棄，雖屬二次遺棄，但其變更遺棄地點，是希望幼兒能夠得到他人關注、救助。對于這樣的行為，應當定性為遺棄。反之，父母將盲童帶到馬路邊后離去，導致盲童在摸索中被車撞死，行為人主觀上應當預見到盲童被車撞死的可能性，但其不顧，可以認定其主觀上有放任甚至追求盲童死亡的故意，應當以故意殺人罪論處。

綜上，區分遺棄罪與以遺棄方式的故意殺人罪的關鍵點在于：行為人實施遺棄行為時，其是否考慮并給予了被害人獲得救助的機會。如果是，則可以遺棄罪定罪;否則，應當以故意殺人罪來定罪。

而在本案中萬、徐獲悉自己剛出生4天的女兒罹患重病，不僅不予救治，反而狠心拋棄，先是遺棄在醫院附近的菜園里，因擔心路人發現并施救，又將女嬰至深山遺棄，二明被告人不愿意女嬰獲救、希望女嬰死亡的主觀故意十分明顯。由于女嬰被群眾及時發現救回，兩名被告人以不作為故意殺人未遂罪名定性。

案例二：1994年宋福祥故意殺人案

本案中被告人宋福祥于1994年6月30日，在外喝酒后回家，因瑣事與其妻李霞發生爭吵和廝打。然后，李在尋找準備自縊用的凳子時，宋喊來鄰居葉某對李進行規勸。葉走后，二人又發生吵罵、廝打。在李尋找自縊用的繩索時，宋采取放任態度、不管不問不加勸阻。直到宋聽到凳子響聲時，才起身過去，但其仍未采取有效救助措施或呼喊近鄰，而是離開現場到一里以外的父母家中去告知自己的父母，待其家人趕到時李已無法挽救，于當晚身亡。

河南省南陽市人民法院經審理認為，被告人宋福祥目睹其妻李霞尋找工具準備自縊，應當預見李霞會發生自縊身亡的后果而放任這種后果的發生，在家中只有夫妻二人的特定環境中，被告人宋福祥負有特定的救助義務，其放任李霞自縊身亡的行為，已構成不作為故意殺人罪。⑧

基于宋福祥負有特定義務，對李霞自縊采取放任態度，致使李霞自縊身亡，他這一不作為行為就能夠推論出宋福祥構成不作為故意殺人罪？要對不純正不作為犯按作為犯的構成要件進行定罪，需要行為人以不作為方式所實現的犯罪構成事實與以作為方式實現的犯罪構成事實相當。而所謂犯罪構成事實相當，是指“這兩種犯罪構成事實，除了行為的方式不同外，其犯罪構成的整體性能對犯罪性質和社會危害性基本相同”。

然而，在宋福祥案中，我們可以清楚地看到，李霞本人是實施自殺行為的主體，且在整個自殺行為中，她本人處于支配的地位，其自殺屬于事實行為。那么，對該事實行為之責任人究竟應當如何認定呢？被害人李霞是屬于完全行為能力人，其生命權之損害在屬于故意自損的情況下，如何使宋福祥的不作為行為能夠與作為的故意殺人行為相當？

刑法理論中的因果關系，是指犯罪構成要件中危害行為與危害結果之間客觀存在的，包含時間先后順序在內的，引起與被引起，決定與被決定的內在聯系。為弄清夫妻一方不作為與他方自殺身亡之真正因果關系，才能找出其中的真正內在聯系。就該案的判決理由看，法官認為是宋福祥的“見死不救”不作為原因導致了李霞自殺身亡的結果。

在該案中，當被害人李霞自殺身亡這一危害結果發生時，究竟宋福祥的“見死不救”是主要原因，還是有著其他更主要的原因呢？對此，我們可以運用我國刑法理論中關于因果關系的兩種學說：“必然因果關系說”與“偶然因果關系說”來進行分析。必然因果關系與偶然因果關系都是刑法上的因果關系。結合本案的案情分析，在夫妻發生爭吵而家中只有夫妻二人的情況下，依“必然因果關系說”，李霞的自殺行為合乎其自殺身亡的危害結果。依“偶然因果關系說”，其前提必須是李霞本人的自殺行為本身并不包含產生其自殺身亡的危害結果。但作為常識，自殺行為本身在正常情況下必然包含產生行為人自殺身亡的危害結果，因此，本案中李霞對自己身亡的偶然因果關系并不成立。也就是說，由于李霞的自殺行為本身已經包含產生自殺身亡的危害結果，在當時的條件下，只有在宋福祥及時發現并營救得當才可挽救、阻止該危害結果的發生。即李霞的自殺行為與危害結果已經具有必然因果關系，而宋福祥“見死不救”的行為與危害結果只具有一定的條件聯系。所以，該案中宋福祥的“見死不救”行為只起到條件作用，而具有必然因果關系的李霞先行的自殺行為，才是導致李霞自殺身亡的真正原因。

因此，被告人至多成立遺棄罪，而不成立不作為的故意殺人罪。被告人與被害人先前吵架的行為屬于日常生活行為，既不是殺人的實行行為，也不具有侵害他人生命、身體危險的重大的先行行為，因此不能成為不作為殺人的作為義務來源，成為義務來源的只是親屬法規定相互負有扶養義務的夫妻關系。從理論上講，在配偶選擇自殺危及生命安全時，理當負有救助義務，但是還應當注意，自殺行為是具有正常理性、完全能夠理解自殺行為意義與性質的成年配偶自己所為，與因自己的行為或者因自然原因導致配偶生命危險存在明顯差異。因此，配偶一方不阻止對方自殺的行為，沒有達到可以評價為殺人的實行行為的程度，至多認定其因拒不履行扶養義務而構成遺棄罪。

結語

遺棄罪的本質就在于義務的違反，現實生活中的危險行為，使一些人處于無自救力而需要救助的狀態。在此情況下，擴大遺棄罪的適用范圍，不應再以負有扶養義務的親屬為限，亦可因放任對他人生命、身體造成危險的行為而不救助適用遺棄罪。這將有利于處理現實生活誤將真正的遺棄行為認定為故意殺人罪。如前所舉案例，宋福祥的行為，只是放任妻子生命、身體的危險，而并非追求或希望妻子死亡結果的發生。

參考文獻：

[1]張明楷.刑法學（第五版）[M].北京.法律出版社，2019.

[2]趙秉志.外國刑法原理（大陸法系）[M].北京.中國人民大學出版社，2006.

[3]左振聲主編.殺人犯罪的定罪與量刑[M].北京.人民法院出版社，2000.

[4]葉巍.不純正不作為故意殺人犯罪的定義[J].人民司法案例2017（11）.

[5]西原春夫.刑法各論（第五版）[M].東京.弘文堂出版社，2010.

[6]高銘暄，馬克昌編.刑法學[M].北京.法律出版社，2016

[7]最高人民法院刑事審判一至五庭著.刑事審判參考第98集[M].法律出版社，2015.

[8]中國高級法官培訓中心、中國人民大學法學院編.中國審判案例要覽1996年刑事審判卷[M].中國人民大學出版社，1997.

注釋：

①張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2019年版，第866頁-867頁。

②趙秉志：《外國刑法原理（大陸法系）》，中國人民大學出版社2006年版，第100頁。

③左振聲主編：《殺人犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2000年版，第101頁。

④葉巍：《不純正不作為故意殺人犯罪的定義》，載《人民司法案例》2017年第11期。

⑤[日]西田典之：《刑法各論》（第五版），弘文堂出版社2010年版，第35-36頁。

⑥高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社2016年版，第438頁。

⑦本案載于最高人民法院刑事審判一至五庭著：《刑事審判參考》第98集，法律出版社2015年版，第993號。

⑧本案載于中國高級法官培訓中心、中國人民大學法學院編：《中國審判案例要覽（1996年刑事審判卷）》，中國人民大學出版社1997年版，第34-37頁。

（作者單位：武漢大學法學院）