家事審判改革背景下我國家事調解的制度構建研究

王少敏　王紅

摘 要：家事調解是近年來我國家事審判改革中受到廣泛關注的重要議題，其在家事糾紛的解決方面具有獨特的優勢，對維系當事人之間的情感關系、促進家庭和諧和社會穩定具有重要作用。家事糾紛的特殊性決定了家事調解的獨特性，我國應當借鑒國外經驗做法，將家事調解從一般民事調解中獨立出來，構建獨立的家事調解制度。在未來深化我國家事審判改革過程中，應積極探索建立我國家事調解制度的專門化道路。

關鍵詞：家事糾紛;家事審判改革;法院調解;調解前置

家事審判改革是近年來我國司法改革的重要內容。在多元化糾紛解決的時代背景下，最高人民法院于2016年6月正式啟動了全國家事審判方式和工作機制改革試點工作，2018年7月最高人民法院在總結試點工作經驗的基礎上，發布了“家事審判改革49條意見”，為進一步深化家事審判改革提出了新的工作要求。在家事審判改革中，家事調解的重要性突顯了出來，由于家事糾紛具有人身性、私密性、倫理性、公益性等特殊屬性，采用激烈對抗的訴訟模式可能會產生激化矛盾、惡化家庭成員關系的不良后果，難以從根本上化解糾紛。調解作為一種調整型程序，具有較為柔和的特點，更契合家事糾紛特殊性的要求，因而，家事調解在解決家事糾紛方面具有獨特的優勢，對維護家庭和睦、穩定社會秩序發揮了突出的作用。為更好地發揮家事調解的優勢，世界各國普遍建立了專門的家事調解制度，我國自最高人民法院開展家事審判改革試點工作以來，各試點法院積極推進調解機制創新和完善，家事調解的獨特性逐漸受到重視，但我國尚未形成獨立的家事調解制度。基于實際需要，我國應當借鑒國外家事調解制度的先進經驗，盡快構建獨立的家事調解制度，走上我國家事調解制度專門化的道路。

一、家事調解基本問題探析

（一）家事調解的概念界定

對于家事調解的概念，并無一個權威的界定，學術界和實務界的界定也各有側重。正確理解家事調解的內涵，要重點把握家事調解的對象和調解主體，家事調解的對象是家事糾紛，是指基于婚姻家庭關系而發生的民事紛爭，包括婚姻關系、親子關系、監護關系、收養關系、繼承關系等糾紛。調解主體是具有調解資格的中立第三方，其職責是促使雙方當事人在平和的氛圍下有效溝通，相互做出一定程度的讓步，以調解協議的方式達成化解糾紛的合意。調解員不強迫雙方解決他們的紛爭，而是盡力讓當事人了解到他們自身及家庭都能夠從達成合意中獲得利益。

[1]（12）有學者指出，家事調解有狹義和廣義之分，狹義的家事調解就是指在法院主持下對家事糾紛所進行的調解活動，廣義的家事調解不僅包括由法院主持的家事調解，還包括由法院之外的其他機構和組織主持的家事調解。[2]本文所稱的家事調解，若無特別說明，特指由法院作為中立第三方主持進行的對家事糾紛的調解。

（二）家事調解的特點

由于家事糾紛涉及家庭成員之間身份關系的特殊性，家事調解呈現出較一般民事調解而言所獨有的特點。

1.以利益而不是權利為中心

家事糾紛多源于情感糾葛，涉及當事人之間的身份關系，而這種身份關系因親緣的存在和延續而具有長久性和不可分裂性，這就使得當事人之間的權利義務關系很難明確分清。權利義務的法律判斷，不僅困難而且往往難以從根本上解決糾紛。要分清是非，當事人就需要把涉及家庭隱私的事項公之于眾，再現當事人間糾紛矛盾的過程，即使在短時間內解決了紛爭，但當事人之間的關系可能再難以恢復，這對于當事人來說并非最為合適的安排。家事糾紛中，當事人最需要的不是公正，而是各方都能從中受益.[1]（29）因此，家事調解要以利益中心為導向，著重考慮當事人雙方的利益而非權利，以雙方所認同的方式逐步推進糾紛解決的進程，最終實現人際關系的有效調整。

2.具有較強的職權主義色彩

家事案件具有明顯的公益性，其往往涉及到未成年人、老人和婦女利益保護、青少年犯罪、社會道德倫理等諸多社會公益問題。家事案件的審理關乎個人、家庭和社會，彰顯家事案件的社會公益不只是維持良好的婚姻家庭關系，更是構建和諧的社會秩序的應有之意。[3]故而需要國家和法律在一定程度上的職權干預，以維護社會安定。因此，家事調解較一般民事調解而言職權主義色彩更濃，世界各國對家事糾紛的調解大多采用職權探知主義，賦予調解主體依職權主動調查的權力。

3.道德性因素的作用明顯

家事糾紛具有較強的倫理性，夾雜著濃厚的人倫、情感與習俗色彩。在家事法律關系中，主體之間基于血緣、親情而形成的特殊身份紐帶使得家事糾紛必然受到倫理道德和情感教化的影響，而且與傳統習俗和風土人情也有密切關聯。因此，家事調解就不可避免地涉及到許多以倫理道德、風俗習慣為內容的非正式規范的運用，當事人更愿意接受的是情理法的融合，而不是純粹的法律判斷。與一般民事調解相比，這些道德性因素對于在家事調解中促進當事人之間的感情融合和關系調整發揮著明顯的作用。

二、家事調解制度的域外考察

（一）日本家事調解制度

日本歷來十分重視家事調解，在日本，家事調解被稱為家事調停，家事調停的目的不僅是解決和緩和家庭糾紛，而且是為了積極地維持美滿幸福的家庭。這是日本家事調停制度的出發點和特色。[4]日本對家事調解的重視值得我國借鑒學習。

日本的家事調解制度由《家事審判法》所專門規定。日本《家事審判法》第?17?條規定和第?18?條規定確立了日本的家事調解實行“調解前置主義”，除了性質上明顯不適合調解的甲類案件之外，家事糾紛必須先由家庭法院進行調解，調解不成的再進入訴訟程序。此外，日本對家事案件還規定了職權調停制度。根據日本《家事審判法》第19條規定，家事法院對于處在審理階段的家事案件，認為能夠通過調停解決的，可以依職權隨時交付調停。這些都彰顯了日本對家事調停的重視。

立法明確了日本家事調解適用調解前置規則，同時也對調解前置的適用范圍做出了具體規定，家事調停的適用對象有三類：第一，人事訴訟案件，即與身份關系的形成或否認相關的案件;第二，乙類審判案件，主要是指夫妻同居和婚姻費用的分擔、離婚財產的分配、子女監護人的指定和變更、扶養費的請求等案件;第三，與家庭有關的普通民事案件，多為家庭成員之間與財產有關的糾紛。此外，還專門成立了家事調停委員會，負責主持調停的進行。就調停委員的任職資格，法律專門規定了較為嚴苛的限制，多為社會經驗豐富、威望較高的社會成功人士，并對專業背景、經驗等進行要求，以保證調停主體的專業化。

（二）澳大利亞家事調解制度

澳大利亞有調解的傳統，其家事調解開始的比較早，家事調解制度也較為完善，因此對澳大利亞的家事調解制度進行考察能夠為我國的制度構建提供有益經驗。

1975年，澳大利亞頒布《1975年家庭法》，該法明確規定，凡依家庭法進行的糾紛處理，雙方當事人及兒童都可以要求調解。20世紀90年代，家事調解的定位從ADR變成了PDR（Primary?Dispute?Resolution，主要糾紛解決方式），此項改變于1995年頒布的新法令《1995年家事法改革法令》中予以反映[5]。2006年，澳大利亞國會對家庭法進行修改補充，頒布了《2006年家庭法修正法》，其中一大亮點是增加了“FDR（Family?Dispute?Resolution）新機制”，使得家事糾紛的非訴訟多元化解決途徑得到進一步拓展。FDR?包括家事咨詢服務、家事調解以及家事仲裁。[6]

在判定家事案件是否適用家事調解制度時，澳大利亞引入了案件評估機制，即在進行家事調解前，調解員需要對當事人和案件基本情況進行評估，以研究該糾紛是否適宜調解解決。2004年《家事法規則》第25A號命令第5條，列出了調解員在判斷糾紛可否以調解處理時應當考慮的諸多因素：雙方當事人談判權利的均等（或不均等）程度;兒童受到虐待的風險;家庭暴力的風險;雙方當事人的的情緒和心理狀態;其中一方當事人是否借調解拖延時間或謀取其他利益;與打算進行的調解有關的其他事宜。[7]通過評估，調解員若認為該糾紛不適合調解，則應當告知當事人其他的糾紛解決方式。

三、構建我國家事調解制度的若干設想

我國沒有制定專門的家事法對家事調解進行規范，家事調解的相關規范分散在《婚姻法》、《繼承法》、《民事訴訟法》等法律和相關司法解釋中。由于尚未形成獨立的家事調解制度，我國家事調解仍和一般民事調解適用相同程序和規則。近年來，隨著最高人民法院對家事審判改革的發起和推動，家事調解特殊性理念被學術界和實務界廣為認同，但尚未形成制度化的共識。為了更好地發揮家事調解在解決家事糾紛方面的獨特優勢，應當把家事調解程序從民事調解程序中獨立出來，構建我國專門化的家事調解制度。

（一）確立調解前置的原則

對于家事案件的調解，我國規定了一些程序性“應當”的要求，《婚姻法》第32條有關離婚案件應當進行調解的規定;《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第14條和《民事訴訟法》第122條有關先行調解的規定。這些規定并未明確調解的前置性地位，難以真正發揮家事調解的解紛功能。

家事案件是涉及夫妻、親子等家庭成員之間糾紛的案件，這些案件涉及的身份關系具有繼續性、永久性的特征，這就使得法院在處理這類案件時要注重當事人之間人際關系的調整。因此這種紛爭不適合在公開的法庭上對抗，而適合通過較為柔和的調解方式來解決。從保護處于弱勢地位的未成年人、老人、妻子的立場出發，快速解決糾紛是需要著重考慮的因素。調解主體應該堅持這種保護性的立場，在選擇高費用、長耗時的訴訟程序之前，先取調解這一旨在簡易、迅速地解決糾紛的方式極其必要。[8]。因此，有必要借鑒日本的經驗，在立法上明確家事案件調解前置原則，對調解程序前置作出明確安排。家事案件調解前置是指將調解設定為家事糾紛進入訴訟前的必經程序和必要先決條件，調解不成再行訴訟。由此可知，調解前置原則有兩層含義，一是必經調解，可以調解的家事糾紛必須要經過調解才能進入審判;二是家事調解程序要置于訴訟程序之前。由此可知，目前我國《婚姻法》、《簡易程序規定》中關于法院對離婚、繼承糾紛要先行調解，調解不成的進行審判的規定，只包含了必經調解這第一層含義，非真正意義上的調解前置。要說明的是，調解前置只是把調解程序作為進入審判程序的先決條件，并沒有強制當事人在調解程序中達成調解協議，沒有違反當事人自愿合意的解紛原則。

確立和貫徹調解前置原則，既能發揮訴訟分流作用，提高家事糾紛化解工作的效率，也能有效維系家庭和睦關系，使家事調解的優勢得以最大化程度地發揮。

（二）明確家事調解的范圍

并非所有的家事糾紛在起訴時都必須經過調解，因此有必要對家事糾紛類型做出科學的分類，進而明確劃定家事調解的適用范圍。我國立法對家事糾紛類型沒有明確的界定，可以根據糾紛的性質是否符合家事糾紛的特點和屬性，并借鑒域外國家的做法來進行劃分。

首先，可以將家事糾紛分為有權利爭議的訴訟糾紛，如離婚糾紛、繼承糾紛等，以及無權利爭議的非訟糾紛，如宣告失蹤、死亡、認可收養、放棄繼承、指定遺囑執行人等。非訟糾紛只是對某種事實加以確認，沒有權利爭議，不屬于當事人協商的范圍，所以不能進行調解，而只能由法院通過非訟程序加以確認。因此，具有非訟性質的家事糾紛被排除在家事調解范圍之外。

其次，有權利爭議的家事訴訟糾紛可以分為婚姻家庭糾紛和繼承糾紛，婚姻家庭糾紛主要包括離婚糾紛、撫養、扶養及贍養糾紛、基于親子關系產生的糾紛和基于收養關系產生的糾紛，對于婚姻家庭糾紛屬于家事調解的范圍已被世界各國普遍認可，顯然不存在疑義。而對于繼承糾紛，由于其具有較強的財產屬性，則存在著爭議。筆者認為，雖然繼承案件具有財產屬性，但它不同于一般的財產糾紛，其權利紛爭是基于當事人之間的身份關系而產生的，因此是與當事人的人身密切關聯的。以調解的方式解決此類糾紛對于家族延續和社會穩定具有重要的現實意義。

家事糾紛中當事人具有處分權的訴訟糾紛也并非都適宜調解解決，應借鑒澳大利亞對案件是否適合調解進行評估的做法，在了解案件具體情況的基礎上，考量相關因素，對當事人的類型進行甄別，排除不宜調解的案件。在此，筆者采納學者湯鳴的觀點，把存在當事人雙方力量顯著失衡、無調解誠意或無完全民事行為能力等情形[9]的家事案件，排除在家事調解范圍之外。

此外，在涉及家庭暴力、虐待的家事糾紛案件中，由于當事人雙方力量的失衡和出于保護弱勢當事人人身安全的考慮，不適宜調解解決。

因此，除當事人無權利爭議的非訟性質案件、對當事人類型進行甄別評估后判定不宜調解的案件、家庭暴力和虐待案件之外，其他家事糾紛都應當劃歸在家事調解制度的適用范圍內。

（三）科學設計調解程序與審判程序的銜接

為了避免家事調解制度在貫徹調解前置原則時損害當事人的訴權和實際利益，應當科學設計調解程序和審判程序的銜接。家事調解的一般流程為，若調解成功，雙方當事人已達成協議，則可以由調解主體將協議提交家事法官，由法官確認調解協議的效力并制作調解書，案件就此結束;若調解不成，則案件轉入審判程序，此時就會存在調解程序與審判程序的轉換銜接問題，即案件是視為已起訴直接由調解主體依職權移交審判庭，還是需要當事人另行提出起訴申請？筆者認為，調解失敗，案件未能達成調解協議時，應采直接移交審判程序的方式，無需當事人另行申請。因為，如果當事人一開始提出的就是訴訟申請，當事人原本有申請審判的意圖，調解只是審判必經的前置性階段而已;若當事人一開始提出的是調解申請，調解不成時把調解申請視為起訴申請，是對調解前置原則限制當事人程序啟動的自愿性的一種補充和平衡，讓調解不成的當事人無需再經過送達訴狀等訴前程序，減少訴訟時間的重復耗費。[1]（243）此時還需要注意的是一個問題是家事調解程序與家事審判程序是相互獨立的，即在家事調解的過程中所獲悉的案件事實，當事人作出的讓步和陳述，除非經當事人同意否則在后續程序中不可以直接援用。[10]科學設計調解程序和審判程序的銜接，實現處理家事案件時調解和審判的有機結合，才能保證家事糾紛的平穩、妥善解決。

四、結語

家事糾紛案件事關當事人的切身利益和社會的和諧穩定。家事糾紛的解決要兼顧社會和家事糾紛主體對審判活動的需求和對案件社會效果的新期待。[11]在下一步的家事審判改革過程中，應當注重對家事調解程序的深入探索，圍繞家事案件的特殊性，構建專門化的家事調解制度。本文參考和借鑒域外家事調解制度經驗，就我國家事調解制度的構建提出了一些建議和想法，以期能對我國家事調解制度的建立和完善有所裨益。

[參考文獻]

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（作者單位：1北京師范大學，北京?100875;2濰坊職業學院，山東?濰坊?261041）