比較法視野中網絡民意對司法的影響

胡雪剛

摘 要：孫志剛事件拉開了中國網絡輿論監督的序幕，網絡輿論從此成為中國人公共生活中的重要議題[1]。2011年發生的藥家鑫案件更是如此，其中網絡民意對案件的審理起著重要的作用，甚至在部分情節上影響著法院的事實認定，也有學者認為這是“媒介審判”[2]，這很大程度上由于法院自身體制設置行政化、法官過分追求實質正義以及法院期望通過迎合網絡民意來獲取裁判的合法性、合理性。據統計有90%?引起司法公信力危機的法治事件都是基于網絡引起的[3]。相較之下日本發生的江歌案件，其處置的穩妥性和司法推進漸進性，以及在此過程中體現出來的正義、司法中立、律師高尚職業操守等理念都是我們需要借鑒和學習的。簡要分析兩個案件中所體現出來的差異，通過合理的法院制度安排、律師宣傳約束、法院重視網絡民意成因分析等，正確理清網絡民意對司法的影響。

關鍵詞：網絡民意;影響司法;比較研究

2016年11月3日，在日本東京法政學校就讀的中國留學生江歌，被其閨蜜劉鑫的前男友陳世峰用匕首殘忍殺害，其間據媒體報道江歌被刺二十多刀，后才死亡。2017年，江歌被害案開庭，江歌母親為請求日本地方法院判決陳世峰死刑，江歌母親江秋蓮不僅在國內通過微博呼吁判處陳世峰死刑，并在日本東京池袋西口公園同當地華人留學生，聯合署名要求判處陳世峰死刑。2017年12月11日開始，“江歌案”在日本東京地方裁判所開始庭審，持續進行了長達6天的庭審。2017年12月20日下午，日本東京地方裁判所對中國女留學生江歌被殺一案作出判決。法庭接受了檢方的20年徒刑建議，沒有任何減刑，判處陳世峰長達20年的有期徒刑。江歌案件給整個社會都來了很多反思，就有部分學者認為中國缺少對忘恩負義行為的民事責任規定，亟待制定《感恩法》[4]。相比之下，2010年10月，西安音樂學院在讀學生學生藥家鑫將同學張妙撞倒并隨后連刺數刀致受害人死亡的事件在當時引起了巨大反響。當年10月23日，藥家鑫在父母的陪同下到主動到當地公安機關投案。在巨大的社會輿論壓力下，法院忽略了辯護方很多合理、合法的辯護意見，以致，在開庭時，西安中級法院居然創歷史性的采取調查問卷方式，來征詢民眾關于本案的意見。其實這一舉動反映出當時的輿論已經影響了司法審判。判處藥家鑫死刑也是理所當然，陜西省高級人民法院駁回藥家鑫的上訴維持一審死刑判決，也是情理之中。

在江歌案中，我們在唏噓江歌的同時，也不得不佩服日本地方法院的職業操守，頂住了社會和國際的尤其是來自中國的巨大壓力，嚴格按照事實和法律進行裁決。而中國法院在面對同樣案件的藥家鑫時的這種情理之中，理所當然的判決，讓筆者深刻的看到了中日裁判者在面對輿論壓力，尤其是面對洶涌澎湃且一邊倒的輿論壓力中所體現出來不同的司法理念，值得我們深思和反省。

一、?網絡輿情在中日司法程序中作用

在互聯網高速發展的現今時期，互聯網媒介迅猛發招，各種自媒體、微博、公眾號都在發揮著傳統的紙媒體角色，國內外有一些較為典型的新媒體的定義。對于“新媒體”這一概念的定義可以追溯至上個世紀四十年代之前，1967年戈登馬克最初提出了“新媒體”（new?media）一詞。之后美國傳播政策總統特別委員會主席羅斯托在向當時美國總統尼克松提交的報告中再次提到此概念。“新媒體”一詞就這樣在美國普遍開來，很快擴展到全球[5]。這種新媒體有很多特點，其中之一就是每一個平臺、個人都是這種社會熱點的參與者，都是輿情的造勢者，而這種由于個人的不同學識和社會閱歷，導致自發的個人容易受一些所謂的意見領袖、主流意見所影響，從而形成一種巨大的社會輿論壓力，具體到司法案件中，更是如此，有學者認為‘網絡輿論有利于提升司法判決的公正性[6]，但也有學者認為網絡民意挑戰者司法獨立，容易產生網絡群體事件[7]，中日裁判者卻有著不同的應對措施。

（一）?以偏重社會效果為出發點和落腳點的中國審判理念

司法為民是我國司法基本理念之一，在這種了理念下就必然要求司法人員尤其是案件法官不得考慮案件裁判所帶來的社會效果，而在代議制不充分，社會意見交換不暢通的我國體制下，衡量一個案件社會效果的基本面就是是否符合主流社會輿論的基本面。司法審判與民主之間必須要保證相對的獨立性，但也要保證適當的距離[8]。在以往的案件中：南京的彭宇案件、鄧玉嬌案件中，輿論是抑制私憤的公論[9]，基于此可以充分的看到輿論對于司法案件的影響，甚至綁架著中國的司法裁決，面對撲面而來，而根本無法閃躲呈一邊倒的社會輿論壓力，中國的司法人員都在不由自主的迎合這種社會思潮，從而換取自身裁決的合理性，以致在極端情況下犧牲部分合法性。在藥家鑫案件中，辯護律師提出藥家鑫系自首、初犯且有積極賠償受害者家屬的情節，可以看出其主觀惡性不大，依據《中華人民共和國刑法》第六十七條、《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第三條規定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》應當不適用死刑。可以看出辯護方的辯護意見具有一定的合理性和合法性，但仍被一審法官認定為“主觀惡性極深、手段特別殘忍、情節特別惡劣、罪行極其嚴重、人身危險性極大”，而且對此認定沒有任何評議，僅一句手段殘忍，罪行極其嚴重就蓋棺定論難免有點草率，從一審法官在庭審前進行調查問卷的方式，就可以看到法官是多么的重視輿論影響，究其根本是中國司法人員是期望通過迎合社會主流意見而為自身的裁決取得合法性和合理性。輿論是公眾對于現實的一種集體性反應，是生產民意的前提，所以說民意是輿論之本質[10]。另一方面，以社會輿論為理性落腳點是司法人員在現今的審判體制下不得不做出的選擇。眾所眾知，我國施行的是二審終身制，但審判中的行政色彩比較嚴重。我們的司法系統自建立以來，都被認為是社會治理的一種方式，每年的最高院工作報告都是以今年化解了多少社會糾紛，解決了多少社會矛盾為績效考核目標。偶爾也可以從新聞媒體中看到某某法院參與當地的招商引資，參與了當地的上訪群眾維穩工作，這都是司法系統參與社會治理甚至行政化管理的具體表現。這種行政管理的體制下，法官從不會將自己的法的觀點在辯論時闡釋或者釋明，更多的時候法官的法律觀點是為了保障上級法院和本級法院領導法律觀點能否得到徹底貫徹為目的。若在個案中不能保證自己的法律觀點同上級法院或者領導的觀點一致，其判決可能面臨著改判，從而影響到職務升遷，在此種利益衡量下，法官怎么可能將自己法律觀點在審判時由當事人進行辯論。在無法保障法律觀點可以進行辯論的情況下，其判決的理由和觀點必然無法來源于辯論，法庭審判也只是一種僅具有法律教育意義的形式。

這種因素影響下，中國法官的審理工作必然要以網絡輿情為重要考量點，法律的解釋和案件的解讀在成文法特有的缺陷下，可以多種多樣，但法官基于追求職業穩定和裁決合法性上，在行政化的審判制度下的，可預期的理性選擇必然是迎合輿論，迎合網絡。

（二）合理制度安排保證日本法官獨立行使裁判權

日本法院體制設置及審判程序是采用“四級三審終審制”。日本作為一個傳統的三權分立的國家，其司法權由各級法院行使，最高法院類似我國的最高院承擔著終審任務[11]，但是與我國不同的是，日本最高院還承擔著違憲的審查。高等法院數量較少，地方法院在各縣、道、府都會有設置，地方法院承擔各種刑事案件、民事案件的審判任務。日本還設置一些家庭法院和簡易法院。法院上下級之間沒有隸屬關系，也沒有監督指導關系，僅僅是審理上的上下級管轄[12]。這種設置和管理體制下，日本法院的法官更能自主、自發的通過事實認定和法律適用作為裁判的依據，日本為了保障法官的獨立性，在其任免和懲戒方面都有著比中國更全面的保障，他們沒有硬性的考核標準、沒有上下級請示制度，更沒有改判后對當事法官進行獎懲的制度。當然日本這種司法獨立也并不是一蹴而就的，浦和充子事件是戰后日本《憲法》第76條“所有法官依良心獨立行使職權，只受本憲法及法律的拘束”被確認為司法獨立著名事件，在日本司法獨立史上具有深遠的影響[13]。日本是一個比較成熟的民主社會，有完善的代議制度和全面的意見交流平臺和渠道，民生問題和社會熱點都可以通過合法、合理的方式平和表達，并能形成良好的社會語境。在江歌案件中我們清楚的看到了日本這種謙和民族的特性，盡管此案在中國有著巨大的社會影響力，但在日本感覺和其他案件沒有任何兩樣一樣，百姓也更能信任法官的執業能力和職業操守，相信控辯雙方的專業素養可以通過庭審將一個完整的事實情況呈現出來，這種對司法程序和司法系統充分信任的土壤和理念是我們國家不具備的，不言自明合法性的判決天生就具有別具一格的比較優勢（相較中國而言）。在輿論環境更加成熟和理性的網絡環境中，基于人民充分信任且有多種制度保障的司法程序中引導下，日本法官的裁判更能以其自身的權威性和合法性和重新塑造輿論，而非簡單的受控于網絡環境。

二、?中日法官裁判在熱點案件上的考量因素

網絡環境是社會環境的縮影，社會的千姿百態也在網絡環境中體現，但網絡環境確有不同于社會環境的快捷性、及時性、便利性和獵奇性，在熱點問題上更是如此，熱點案件之所以能引起社會熱烈討論，它具有一些獵奇和訴求表達隱含在內，且大多數熱點問題都有著天然的道德判斷和價值認知在內，司法人員尤其是法官如何認識和處置此類內含道德認識和價值指引，同時又必須兼顧法律和事實的案件，由此制作出一個契合以上內容的裁決，是每一個法官必須要考慮的。

（一）中國司法裁決內容考量多元化

不可否認，中國的司法裁決內容來源多元化，不僅僅來源于庭審，刑事案件更是如此，從刑事案件立案之處，部分案件就受輿論影響，在藥家鑫案件中也能發現此類線索。藥家鑫案件在發生之初，就引起來的社會輿論的廣泛參與，在微博、微信等自媒體不發達的2011年，網絡上諸多媒體平臺如新浪新聞留言、天涯等論壇充斥著一種藥家鑫主觀惡性極大、手段極其殘忍的氛圍，同時由于藥家鑫和被害人家庭之間的地位懸殊，更加刺激著社會對于貧富差距和不平等的怨恨，喊殺聲不斷。以致公安立案偵查，檢察院審查起訴都十分迅速，案件短時間內就到了法院哪里，公安、檢察院成功的間社會輿論和網絡影響轉交至法院手中，所有的矛盾和沖突點轉瞬間到了法院。此種情形下，若讓一審法院完全按照以事實為基礎，以法律為準繩的回應各種訴求、回應各種社會疑惑，這是一個判決無法承受之重。

不可否認，在抗戰時期，乃至在藥家鑫案件中，筆者也看到了過分追求實質正義的歷史積淀和成功經驗，都成為法院裁決不得考量的主要因素，此種不區分個別案件的差異性，而一味強調公正，另一方對中國的司法人員也是一種制約因素。

建國初期，由于我國廣大人民群眾的文化水平普遍低下，仍存在過去那種“青天大老爺做主”的司法糾紛解決理念，加之人民生活水平較差和階級斗爭仍然存在的國際環境，以致國家和人民的重心并不是去營造一個公平、和諧的法治社會，而是全力發展生產力，維護勝利果實。具體到訴訟領域，更不會配備高素質的審判人員，也不會建造具有一定形式意義的審判場所，在審判中的辯論以及其他司法理念被束之高閣也是理所當然的事，如馬錫五審判方式一樣，實質正義和良好的社會效果才是審判人員應當政治正確的追求和工作重心。在田間地頭、在百姓家里設置審判場所，通過攀山越嶺的主動接近糾紛，成為了司法為民的正面典型[14]，并贏得了廣大百姓和上級的積極肯定，而建立在一系類程序保障、司法中立、證據開示等基礎上的辯論，就自然成為一種在我國特有的環境下的司法奢侈品。也應當認識到這種忽視程序的訴訟模式，在我國這種特有的歷史背景下，具有它存在的合理性，其合理性主要在于根源于社會發展落后，思想觀點保守下的司法理念，其超職權主義的司法契合了百姓的司法訴求。

但是，歷史在變、人民的思想理念在變，關于正義的認識也在隨著經濟和生產的發展期其內涵、外延也在深刻變化，需要用發展的眼界重新認識過去的理念，重視網絡輿情，而不是讓其成為制約因素，追求實質正義，而不是不考量具體個案的情形下，一味追求。

（二）裁決內容來源于庭審的日本模式

在日本庭審內容應包括以下幾層含義[15]：（1）直接決定法律效果發生或者消滅的事實，在當事人中出現才能成為判決的基礎;（2）法院應當將雙方當事人無所爭議的主要事實當然的作為判決的基礎;（3）法院能否實施調查的證據也只能限于當事人提出的申請。當然，隨著日本國內的發展，隨著釋明權研究的深入，日本學者又對以上的觀點又進行了發展，認為“不能對當事人進行放任不管”即對當事人權利主張或者攻擊防御的方法有不明確的地方，法官可以對此進行釋明，以明確雙方爭點，順利推進訴訟程序，并將法院的這種釋明權視作一種法定的義務，而非簡單的消極中立。當法官未行使此種釋明權時，可以以此為理由進行上訴。由于涉及的主要是事實和證據，以及各方在事實和證據方面的攻擊防御集中展示，但是事實和證據并不是無理由、無規則的進行交涉，都是有貫穿始終的圍繞著己方權利主張或者抗辯進行的，而這種為權利主張或者抗辯而提交證據事實的行為必然的反映訴訟各方對本案的爭點所發表的法律觀點，由此在日本引出了關于法的觀點是否屬于釋明權的范圍，尤其是法官的法的觀點。隨著程序保障意識的提高，日本主流學術觀點認為法官關于法的觀點應當納入釋明權的范圍。這樣就突破了傳統大陸法系國家對于法的解釋或法的理解專屬法官的認識。在日本披露的幾個案例中，可以看到法官對于那些當事人忽略的，或者對本案裁判結果有重大影響的法律觀點，而當事人沒有在辯論階段提出，法官應當對此進行釋明，否則不得依據未進行爭執的法的觀點進行裁判。若法官違反釋明權，則當事人可以以未進行程序保障就以未辯論的法的觀點進行裁決，進行上訴。雖然從以上內容發源于民事訴訟程序，但在刑事程序中也有類似的規定和程序，法院審判者更多的是考慮控辯雙方的意見，并充分的在判決中予以釋明裁判理論，尊重辯方意見，將自身的裁判內容嚴格限定于庭審內容，將各種證據和事實認定都限定在控辯主張范圍內，并以法律規定之，這種從法律上保障了日本法官考慮的重點只能是庭審內容和控辯雙方的舉證情況。同時，日本的法院上下級分為事實審判、法律審判，這種兩分化，也從制度上保證了一審法官在認定事實的主動權和強勢，沒有充分的理由，上訴法院是不能推翻一審法院認定的事實的，這樣從制度安排，可以保證日本的法院裁決的內容僅來源于庭審。

三、?中日律師在涉及網絡民意影響的刑案中的角色定位和作用

中國的律師制度起步較晚，發展較緩，最早的律師有關規定是1996年5月15日頒布的《中華人民共和國律師法》，其第二條規定，“本法所稱的律師，是指依法取得律師執業證書，為社會提供法律服務的執業人員。”早期的律師事務所大多數為司法行政部門下屬機構，具有強烈的行政色彩，后經過社會陸續發展，律師逐漸脫離司法行政機構，成為自負盈虧的組織體，但是其從產生之處就便具有行政和社會治理的基因在內，天生的要承擔維護社會安定、和諧的功能，乃至今日這種職能仍然明顯。但隨著市場化顯現，衡量律師專業素養的優劣基本指標就是律師地位、知名度，為了獲取更大的利益，作為自由職業者理性的選擇是通過市場營銷、熱點問題炒作等方式宣傳自己以贏取地位和知名度，從而將自身利益最大化。在涉及網絡熱點刑事案件中更是如此，可以看到藥家鑫案件中辯護方律師和代理方律師的多次交鋒，都游走在法律和事實邊緣。在2010年藥家鑫故意殺人案中，被害人代理人張顯（雖不是律師，但張顯的行為也符合某些律師的形象）通過其微博發表了一些定性言論，如稱藥家鑫是“官二代”、“富二代”。在這種輿論壓力和事實交織中，藥家鑫被判處死刑。后由藥家鑫案件延伸出來的藥家鑫之父代理人馬延明訴別害人代理人張顯一案又開庭，原告稱，在藥家鑫案件審理過程中，馬律師發現被害人代理人有關言論涉嫌侵害了藥家鑫之父的民事權利。在藥家鑫一案后，馬律師出于正義在自媒體上發表題為《致西安電子科技大學領導的一封公開信》，主要是希望張顯能規范自己的言行，但張顯仍未反思自己的不當行為，反而因此記恨于他，公布他從未公布的電子信箱、QQ號等涉及其個人隱私的信息，對他進行“人肉搜索”[16]。

由藥家鑫案件引申出來的另案結果并不重要，但是卻讓社會公眾清楚的看到律師在熱點案例的中行為軌跡：借助熱點案件發表個人色彩濃厚的看法和意見，以期在法庭外影響法院裁決。刑事案件也只是律師用于營銷個人的工具。加上法院自身的角色定位也無法做到裁決來源于庭審，律師的重點工作主要在法庭外，也是意料之中的舉措。

日本的律師主要使命有兩個，其中之一是維護公民基本人權，實現社會公平正義。第二是在誠實信用的基礎上完成執業。維護良性的社會秩序和運行良好的法律制度。從現有的資料考察來看，日本律師在以上兩項工作都做的非常盡職。首先，他們發起組織了“公民人權擁護大會”。截止今日，他們已經召開了很多次的人權大會。這是中國律師不敢想象的，因為眾所周知的原因，人權屬于一個禁止公開討論的話題，但在日本確實全民都可以討論和參與的。其次，日本律師界對公益訴訟特別熱衷，對這些侵害公眾利益的危害行為進行了不屈不撓的斗爭，改進了很多了制度和法規。最后，在制度構建方面，日本律師出作了大量工作，例如關于少年犯罪的立法，因為律師界的反對，使得嚴苛處置青少年犯罪案件的立法企圖未能實現。律師的這些行動，都踐行著律師的職業操守，維護著律師的共同聲譽，因此也贏得了廣大日本國民真心擁護。日本對律師的個人營銷有著嚴格的控制和獎懲。在日本，關于律師的廣告與宣傳，可以說還沒有進行。之所以沒有進行，是因為日本律師聯合會1955年制定的《律師道德》第八條規定：“律師除學位或專業外，不得將自己以前的經歷以及其他宣傳事項記載于名片、招牌，或進行廣告宣傳。”正式宣布禁止律師進行廣告宣傳，在日本，就是從這一法律文件開始的。但是，在這以前，不喜歡律師進行廣告宣傳，已經形成了一股強烈的思潮[17]。加上日本律師公會的強大自治能力，也在約束著律師對自我宣傳。日本律師公會聯合會歷史上還擬計了《律師業務廣告規程草案》，共九條，其中最重要的是第二和第七兩條。第二條規定，律師廣告以下列事項為限：一、姓名、住址及電話號碼;二、事務所名稱、地址及電話號碼;三、所屬的律師公會;四、律師登記年、月、日;五、出生年、月舊及出生地;六、學位;七、經公認會計師、辯理師或稅理師登記者—上述登記事項;八、辦理的業務，但不得表示自己如何“專門”、熟練或某種業務（或能力）強等;九、事務所辦公時間。第七條規定律師不得以有損害其品位之虞的手法做廣告[18]。在刑事熱點案件上，日本律師能做的也僅是就案件事實和法律適用方向上進行努力，最大程度上維護當事人合法權益。筆者認為這主要是由于日本的律師制度和律師公會在其中發揮著主要作用，出現的結果就是不僅僅在刑事案件上看不到某日本律師的炒作或者針對案件發表的庭審外言論。

四、?結語

在應對類似案件中日兩國的司法人員的不同處置方式和應對措施的異同，大致反映了兩國的司法程序和司法理念的差異，在先天就具有行政化管理基因的法院系統追求實質正義被認為是法院應當具有的優良品質，而此種追求實質正義必然帶來的是在某些案件窮盡一些手段都無法查實案件事實的情況下，法院法官必然的會去尋求并作出以符合社會主流意見為導向的判決，在網絡民意的指引下，裁判就完全傾向于迎合此種看的見的民意，而忽略了“裁判者應中立”“裁決應來自庭審”的司法基本理念。同時，在律師職業操守傳統職業倫理缺乏和法律共同體構建不足上，律師更多是為了自身的知名度而炒作熱點案件，而侵蝕著本已脆弱不堪的來自于人民的信任。為改變網絡民意對司法的不當影響，應以適度構建法律共同體為目標，維護共同體職業榮譽，構建律師自我宣傳制度、審判中心制度法律化和判決心證過程公開化，司法過程對網絡輿情的吸納表現為判決書的說理性[19]，讓律師評價體系來源庭審，讓法律共同體的榮譽來源于庭審，而非庭外。

[參考文獻]

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[7]姜楠.《我國網絡輿情對司法公正的影響》[J].《法制博覽》2017.12（中）.

[8]參見前引5.

[9]焦德武.《公共性抑或公眾性：觀察網絡輿論生態的兩種視角》[J].《湖南師范大學社會科學學報》2017年第6期.

[10]陳嬰虹.《論網絡輿情對司法的影響》[J].《中共浙江省委黨校學報》2009年第2期.

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[12]李旺.《日本司法行政的特點與司法改革新動向》[J].《清華法治論衡》第320頁.

[13]劉練軍.《司法獨立不容個案監督-日本浦和充之事件之啟示》[J].《江蘇警官學院學報》2007年5月第3期.

[14]李磊.《論辯論主義及職權主義對中國民事訴訟發展的歷史與現實之影響》[J].《法制與社會》2017年9月上.

[15]參見高橋宏志.《民事訴訟法制度與理論的深層分析》[M]，北京：法律出版社，2004年版.

[16]http：//news.163.com/14/0309/03/9MS7ISK500014Q4P.html.

[17]（日）河合弘之.《國外法學》[J].1986年.

[18]（日）中繩.《日本律師廣告的新規定》[J].《政治與法律》1986年第05期.

[19]陳嬰虹.《論網絡輿情對司法的影響》[J].《中共浙江省委黨校學報》2009年第2期.

（作者單位：上海政法學院，上海?201701）