違約金酌減規則研究

曹愛菊　于輝

摘 要：違約金酌減規則主要圍繞“是否酌減”以及“酌減多少”展開，由于司法裁判中對違約金過高案件大概率的酌減，破壞了違約金酌減的基本理念。在對違約金是否酌減的認定層面上和酌減多少的環節中，法律規定不明確導致裁判規則模糊。為解決上述問題，司法機關需要明確“以不酌減為原則、以酌減為例外”的理念，以實際損失為基礎，具體把握合同履行情況、當事人過錯程度和預期利益等綜合衡量因素，根據公平原則和誠信原則作出裁決。

關鍵詞：違約金性質;司法酌減;損失;綜合衡量因素

我國《合同法》）第114條確立了違約金酌減規則，當事人對于約定的違約金可以訴請人民法院進行酌減?！逗贤ㄋ痉ń忉專ǘ返?9條又進一步作出規定，人民法院對違約金的調整要以實際損失為基礎，兼顧綜合因素作出裁決，過分高于的標準以約定的違約金數額是否超過實際損失的30%為限。盡管法律法規已經看似具體明確，然而在司法實務中，法院在審理違約金酌減案件時，仍會面臨諸多問題。本文將圍繞違約金酌減原則、違約金性質、損失關系以及綜合衡量因素等問題展開討論，以期通過設立統一的裁判尺度，化解違約金酌減規則在司法實踐中適用的矛盾。

一、違約金司法酌減的理論基礎

（一）違約金的性質

法官在處理約定違約金司法酌減案件時，首先應當準確把握違約金的性質，然后在此基礎上理解約定違約金酌減的正當性。賠償性違約金，是指當事人在訂立合同時預先估算在交易后出現違約行為時造成的損害賠償總額。懲罰性違約金，是指為了保證合同的順利履行，當事人在訂立合同時約定若發生違約行為，則由違約方向非違約方支付一筆額外的金錢。縱觀我國現行法律，尚未明確指出究竟何為補償性違約金，何為懲罰性違約金。但最高人民法院在2009年頒布的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）中指出“補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質”，即我國立法者認可違約金兼具補償性和懲罰性雙重性質。

（二）正當性基礎

1.公平原則

違約金條款是當事人意思自治的結果，司法本不該介入。但在實踐中，為了促使債務人按約履行合同義務，當事人往往會預先約定高額的違約金作為合同履行擔保。在發生違約行為后，如若要求債務人承擔過高的違約金責任，債權人會因此獲得不正當利益，并且會在一定程度上惡化債務人的財產狀況，此時就需要司法的介入。違約金司法酌減規則意在使當事人之間的利益達到均衡狀態。

2.誠信原則

誠信原則在違約金司法酌減案件中發揮兩個作用：其一，規范作用，即能夠指導當事人正確進行民事活動。當事人應當遵守交易道德，不得采取欺詐、脅迫方式訂立顯失公平的違約金條款;依照約定履行合同義務，不得惡意違約。其二，補充作用，即能夠彌補法律的不足。當遇到立法不明確的情況或者尚未預見的新問題時，法官應當尊重當事人的意思，并依照誠信原則行使自由裁量權。

二、是否酌減環節存在的問題

（一）酌減原則存在問題

在司法實務中，債務人請求酌減違約金得到人民法院支持的比例高達七成，被駁回的比例不到三成。違約金條款本是當事人意思自治的結果，只要不違背公序良俗以及法律的強制性規定，就應當得到尊重和執行，這是“以不酌減為原則，以酌減為例外”的體現。相反，在司法實務中存在如下問題：人民法院主動對違約金進行調整，打破了“以不酌減為原則”的違約金調整方式，不利于合同當事人意思自治的實現。

（二）對于違約金是否過高的認定存在問題

1.對違約金性質的把握存在爭議

由于法律中并未對兩類性質的違約金進行區分，從而導致理論界對于違約金酌減規則存在諸多爭議。一方面，針對懲罰性違約金的法律地位存在爭議，有學者認為《合同法》第114條第1、2款屬于賠償性違約金，第3款屬于懲罰性違約金。另有學者認為第3款仍屬于賠償性違約金，其是針對遲延損害的賠償額預定。另一方面，針對兩類違約金是否統一適用“過高”標準的問題，有觀點認為兩類違約金的調整方法應當是一致的，通過對比違約金數額與實際損失數額，適用“30%”的衡量標準。筆者不贊同此種做法，如此“一刀切”的做法忽視合同自由原則，無法發揮懲罰性違約金的功能。

2.“實際損失”與“造成的損失”關系不明確

《合同法解釋（二）》第29條規定應當以“實際損失”為基礎，而《合同法》第114條著眼于“造成的損失”，應當如何理解二者之間的關系？《合同法》第113條規定了因違約造成的損失包括合同履行后可以獲得的利益，即預期利益，此時又該如何解讀“實際損失”、“造成的損失”與“預期利益”三者之間的關系？

三、酌減多少環節存在的問題

1.合同履行情況

合同雙方對合同的履行程度會影響司法機關對違約金酌減的程度，在比較法上，存在獨立酌減模式，即獨立于違約金過高酌減規則的部分履行酌減規則，以法國法最為典型。我國未對部分履行與違約金約定過高做區別對待，適用的是一體規制模式。由此需考慮我國司法機關在對違約金進行酌減時，是否有必要把獨立酌減模式納入考量范圍。

2.當事人過錯程度

根據《合同法》規定，在無特別約定的情況下，違約金責任之成立一般遵循嚴格責任原則，不問債務人的可歸責性。據此表明當事人的過錯跟承擔違約責任無關，但為何《合同法解釋（二）》第29條規定當事人過錯作為判定違約金司法酌減的考量因素之一？我們應該如何處理才能使違約金調整的數額與當事人過錯程度正確銜接？

3.預期利益

《合同法解釋（二）》第29條規定在對違約金酌減時，要兼顧預期利益進行綜合衡量。此條僅是模糊規定要兼顧預期利益，實務中如何將預期利益作為參考因素進行酌減，并沒有條文具體規定。

四、完善違約金酌減規則之建議

（一）明確“以不酌減為原則、以酌減為例外”

違約金司法酌減時，首先要明確“以不酌減為原則、以酌減為例外”的思想。究其原因，其一，從合同自由原則出發，在私法領域內，法不禁止皆可為。違約金條款是合同當事人合意的結果，司法機關不應過度干涉。其二，從違約金的功能出發，違約金兼具賠償功能和壓力功能。一方面約定違約金能夠在發生糾紛時直接填補債權人的損失，如果法官無限制的酌減違約金，則有損違約金的賠償功能;另一方面，對于交易雙方，通常會約定一個較高的違約金數額來擔保合同之履行，而發生違約行為后，債務人一般會主張違約金過高請求司法機關予以酌減，此時的違約金便無法發揮壓力功能。

（二）明確規定違約金的性質并區分對待不同性質的違約金

1.明確規定懲罰性違約金的法律地位

違約金作為違約責任的一種承擔方式，其具有補償、擔保、懲罰之作用。一方面，承認懲罰性違約金彰顯合同自由和公平原則。雖然在締結合同時當事人的締約能力可能不平等，但違約金條款卻是雙方基于真實意思表示達成的結果。另一方面，若利用違約金條款謀取了不正當利益，則會導致另一種不公平，所以要通過法律形式對懲罰性違約金作出明確限制。

2.區分對待不同性質的違約金

賠償性違約金，是對損失賠償額的預定，約定的違約金數額一般不會高于實際損失，所以對于適用《合同法》第114條“過分高于”和《合同法解釋（二）》第29條“30%”的規定，具有一定的合理性。懲罰性違約金的設定本身就具有懲罰違約方的目的，因此，針對懲罰性違約金數額的酌減，筆者建議：其一，應當充分考慮違約方的過錯程度。其二，應當參考合同標的額和合同未履行部分的總值，并綜合考慮其他因素。其三，可以參考定金罰則，即懲罰性違約金的數額不宜超過主合同標的額的20%。

（三）不特意區分“實際損失”與“造成的損失”

筆者認為，“實際損失”與“造成的損失”應作同一理解，包括預期利益在內的損失，不應特意區分這三者的含義，重點應放在如何確定因違約產生的損失數額上。原因在于，其一，法律明確規定在對違約金酌減時，應當以實際損失為基礎，如果將其限制在信賴利益范圍之內，會有損于違約金填補損害的功能。其二，《指導意見》第7條明確規定，“人民法院調整過高違約金時，以違約造成的損失為基準”，由此可以看出“實際損失”與違約“造成的損失”是作同一理解的。其三，從某種意義上來說，預期利益明確納入損失的范圍，尊重違約金的約定，有利于解決預期利益估算困難的問題。

（四）綜合衡量因素應當具體把握

1.合同履行情況

在債務人方面，若債務人已經履行了部分合同，應視履行情況對其進行酌減。在債務人部分履行的場合，也應綜合衡量當事人的過錯程度、預期利益，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量。在債權人方面，當債務人已經構成違約時，若債權人仍按照合同條款和誠實信用原則積極履行合同義務，可以構成在司法酌減上獲得優待的正當理由。

2.當事人的過錯程度

在司法酌減中注重當事人的過錯程度，可以減少在違約責任成立時嚴格責任原則可能導致的消極影響。在債務人方面，債務人的過錯程度越高，違約金酌減的程度越低甚至不予酌減。在債權人方面，若債權人故意創造條件誘使債務人違約，屬于“不正當地促進條件成就”，應視為停止條件未成就，此時不成立違約金責任，也就不存在違約金酌減的問題。這就導致債權人完全喪失了違約金請求權，后果較為嚴重，應該僅僅限制在債權人違反誠實信用原則的極端情況。

3.預期利益

預期利益屬于“造成的損失”的一部分，在衡量預期利益時，除了考慮損失之外，還應重視當事人約定違約金的本意。違約金司法酌減規則意在使意思自治和公平正義達到一種平衡狀態，因此司法機關在對違約金進行酌減時，應該注重當事人通過約定違約金數額所表達的對合同順利履行后所獲利益的期待。《合同法解釋（二）》第29條第1款也明確規定了預期利益的法律地位，強調了當事人意思的重要性。

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（作者單位：大連海事大學，遼寧?大連?116026）