法制機構審查的局限性及其突破

王曉妹

內容摘要：法制機構審查是《立法法》確立的重要立法制度，被賦予確保立法必要性與可行性、保障法制統一、阻斷不當部門利益、提高立法質量的法定功能。從兌現法定功能的角度看，法制機構審查至少存在體制、組織和專業三方面的局限。突破體制局限，應考慮使法制機構回歸中立身份，并強化外部程序，擴大立法過程性信息公開;突破組織局限，須更大程度地引入集體理性，形成“審查組織+質詢+說明+公開”的制度組合，并建立審查輔助機制，由第三方專業機構承擔審查的大量基礎性工作;突破專業局限，必須形成與法律事務處理結合的專業培養機制，建立提前介入起草制度，充分利用現代信息技術，并有效引入專家團隊。

關鍵詞：立法法 法制機構審查 體制局限 外部程序 集體理性 法制統一

中圖分類號：DF3 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1674-4039-（2020）03-0149-160

引 ?言

2017年7月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳發出《甘肅祁連山國家級自然保護區生態環境問題的通報》（以下簡稱《通報》）。《通報》指出，甘肅省政府法制辦等部門在修正《甘肅祁連山國家級自然保護區管理條例》過程中，把關不嚴，致使該條例部分內容嚴重違反上位法規定，但仍然得以通過，應進一步查清事實，嚴肅問責。〔1 〕這是中華人民共和國成立以來政府法制機構（以下簡稱法制機構）首次因立法工作被公開問責。

根據《立法法》的規定，政府起草部門完成草案起草工作后，需將草案送法制機構進行審查。從立法程序上來看，起草部門起草與法制機構審查是立法工作中前后兩道獨立的程序。在相關地方性法規不符合國家法律時，為什么《通報》點名問責省政府法制辦而非起草部門？在明知相關規定不符合上位法的情況下，法制機構為什么沒有提出否定性的審查意見？是緣自體制的約束、組織的局限，還是能力的限度？祁連山國家級自然保護區生態環境事件中對省政府法制辦的追責，引發了一系列關于法制機構審查制度的追問。

法制機構審查對保證立法必要性和可行性、促進法制統一、防止不當部門利益、全面提高立法質量，發揮了重要作用。但是，法制機構審查制度從誕生之初，就存在原生性的局限。在立法活動不斷趨于精細化、民主要求不斷趨于具體化、專業性要求不斷趨于多領域化的背景下，需要重新審視國家立法對法制機構審查的功能定位及其兌現障礙。為此，筆者嘗試以“組織—規則—功能”的分析框架，〔2 〕運用組織社會學理論，結合實證研究，分析法制機構審查的體制環境、組織特點、運行規則對其法定功能的影響，并試圖探尋突破當前局限的可能路徑。

一、法制機構審查的功能定位

法制機構審查的實踐早于立法。從法制機構職責演進的歷史中可知，法制機構審查的制度源初主要是為立法審議決定者提供專業性、前置性的輔助工作，而非對起草活動的監督。2000年《立法法》對法制機構審查賦予了一定的監督色彩，其后法制機構審查制度在法定層面雖經歷了若干階段的發展，但其作為輔助性審查的性質卻愈加凸顯。隨著立法制度的不斷發展，法制機構正越來越多地由審查者向共同起草者，進而向組織起草者演變。

（一）監督性審查還是輔助性審查

“審查”的語義是審核、調查，或者說是對某項事情、情況的核實、核查。“審查”并不天然地等同于“監督”。例如，行政機關根據規定需要對相對人遞交的申請材料進行審查，材料審查屬于行政審批流程的一部分，并無監督相對人之意。同理，法制機構在地方政府規章制定過程中對草案文本的審查屬于立法程序的一環，可視之為立法審查，但此種立法審查亦無監督之實，與規章的備案審查全然不同。那種由于“審查”的存在而將法制機構審查視為一種內部監督的觀點，是基于簡單的文義判斷而形成的結論。

首先，法制機構審查不屬于立法監督。在立法監督的語境下，監督指的是“異體”監督而非“自體”監督。〔3 〕“異體”監督是一個主體對另一個主體的監督，而被監督主體是享有立法權的主體。例如，國務院、地方人大常委會對地方政府規章的監督。“自體”監督是同一主體內部一個機構對另一個機構的監督，“自體”監督在行政管理體系內具有重要意義，是行政權力運行的內部控制。無論是監督機構還是被監督機構，均對同一上級主體負責，上級主體通過內部機構之間的相互制約，實現對各內部機構的規范管理，提升整體運行效率和質量。如將法制機構審查視為“自體”監督制度，監督機構（法制機構）和被監督機構（起草單位）均非有權立法主體，這就不構成對有權立法主體即其同級人民政府的監督，因而不屬于立法監督的范疇。

其次，即便在行政內部監督的范疇上，法制機構審查亦難符“監督”之實。2000年《立法法》規定法制機構應當形成審查報告及草案修改稿，在一定程度上被視為賦予了法制機構“監督者”的身份。然而，《規章制定程序條例》直接改變了這一定位，規定法制機構審查后應當形成規章草案及其說明，意即法制機構審查主要在于通過審查以完善立法草案，而不在于監督起草單位的起草活動，這也是法制機構的法定審查內容中，只強調審查實體內容而未涉及程序性審查的主要原因。從法制機構審查制度的實際運行來看，更是如此。在時間和人員安排允許的情況下，法制機構深度參與起草單位的調研，并共同研究草案起草中的有關問題;對一些重要立法項目，法制機構與起草單位組成起草組，共同承擔草案起草工作，以至于其后的法制機構審查在某種意義上只是為了滿足程序需要。簡言之，無論在法規范層面，還是立法實踐層面，“監督”均非法制機構審查的使命。

（二）審查者還是起草者

2000年《立法法》僅明確了法制機構作為審查者的法律地位，2015年《立法法》則進一步確立了法制機構作為起草者的法律地位，法制機構由此在法定層面具有了雙重身份：審查者和起草者。而早在2015年《立法法》修正前，2001年《規章制定程序條例》已先行明確，法制機構既是審查者，同時也可以是起草者。這是當年立法實踐的真實反映。但正如上海市人民政府法制辦公室的機構職責所顯示，當時對法制機構作為起草者的定位，主要適用于規范政府共同行為，且無明確對應主管部門的立法，或者跨部門綜合性立法，諸如行政許可、行政處罰等。也就是說，當時賦予法制機構起草者地位，主要是為了解決部分立法的起草單位難以明確的問題。

但是，2015年《立法法》對法制機構起草者地位的確定，顯然已經突破了這一立場。將法制機構作為重要行政管理的立法草案的起草者，鮮明地表達了《立法法》的立法者對法制機構審查與法制機構起草的認識：由法制機構直接起草草案，較之由法制機構通過審查來完善草案，對提高立法質量更為直接有效。由此推演出其背后的邏輯是：法制機構審查本身就是為了高質量地完成立法，而審查制度的確立，更多的是法制機構起草受限于人員編制和行業熟悉程度的制度妥協。

在某種意義上，法制機構審查制度只是立法制度演進過程中的靈活性安排。在法制機構人員和專業條件等方面不具備全面承擔立法起草任務的情況下，適用法制機構審查制度;而可能對行政管理產生重大影響的立法，則適用法制機構起草制度，由法制機構組織人員力量和專業資源開展起草工作。

（三）共同起草者還是組織起草者

在2001年《規章制定程序條例》框架內，法制機構雖有“審查者”之名，但所行卻為“起草者”之實。法制機構審查制度中設置了征求意見、調查研究、聽證、協調等各項程序裝置，其根本目的在于，讓法制機構在有限的審查時間內掌握必要信息，盡快促使各方達成共識，發揮自身法律專業優勢和立法技術優勢，完成對規章送審稿的修改。

審查程序在立法程序上雖然置于起草程序之后，但在制度內容上卻接近于起草活動的第二階段，起草單位提供草案初稿，法制機構與起草單位協商修改形成審議前的最終稿，兩者就如草案的共同作者，因而就不難理解《規章制定程序條例》關于規章草案審議決定會議上既可以由法制機構進行說明，亦可以由起草單位進行說明的規定了。值得關注的是，雖然各地立法基本遵循了《規章制定程序條例》關于審議決定會議上草案說明主體的規定，但實際運行中卻形成了由法制機構向審議決定會議作說明的慣例。

在2001年《規章制定程序條例》框架下，法制機構審查事實上造就了法制機構作為草案共同起草者的地位，而2015年《立法法》則將其更清晰地定位于草案的“組織起草者”。從文義上看，法制機構作為“組織起草者”僅適用于重要行政管理的立法，但這一制度的影響遠遠不止于此。這一制度釋放出強烈的信號，即法制機構應當更廣泛、更深入地參與和主導立法起草過程。制度的“蝴蝶效應”反映在法制機構審查制度中，就是法制機構在人員條件允許的情況下，已不再拘泥于審查者的身份，而是實際擔當起組織起草者的使命。法制機構審查與法制機構參與起草、組織起草的邊界，在立法實踐中已經相當模糊。

綜上所述，法制機構審查正由協助規章審議決定主體進行的輔助性審查、專業性審查，向規章的共同起草轉化。在未來地方政府立法節奏逐步趨緩、對立法質量要求進一步提高的背景下，以法制機構審查為主、法制機構組織起草為輔的格局，可能會進一步演化為以法制機構組織起草為主、法制機構審查為輔的格局。法制機構審查的適用情形將逐步縮小，“審”與“查”的色彩將進一步淡化。在未來，法制機構審查可能會局限于一些行業專業性較強、適用范圍較窄、利益矛盾較小的立法領域。

二、法制機構審查的體制局限

體制決定法制，決定規則。制度設計固然應當根據行動者的偏好，〔4 〕只是行動者的偏好必定是體制框架內的偏好。因此，真正的制度優勢是體制與規則整合的優勢，而不是規則單獨創造的優勢。〔5 〕法制機構審查制度在行政體制下的規則選擇，最終將面臨立法價值追求的拷問。

作為行政體制內承擔一定立法職能的組織，法制機構審查受行政和立法雙重制度環境的影響。法制機構審查制度是行政立法制度的一部分。行政立法具有行政和立法的雙重屬性。行政立法活動所依托的體制是行政體制，因而具有行政屬性，需要符合行政運行的一般規律;行政立法活動的產出是法的形式，因而具有立法的屬性，需要遵循立法的基本原則。法制機構制度趨同的初始對象主要是行政體制內的其他行政組織，但隨著社會不同階層對立法活動的價值期待不斷提高、民主立法意識的不斷深入，法制機構審查受立法制度環境的影響愈加深刻，在行政和立法雙重規則的互動中，發展出有別于其他行政組織的制度特點。

行政更迫切地追求效率和管用，立法則更需要彰顯民主性和正當性。來自行政與立法的不同價值追求，使法制機構背負了雙重壓力。暫不探究是制度環境下的被動選擇還是法律理性下的自覺意識，一個客觀呈現的事實是，在《規章制定程序條例》和各地的實施性立法中，草案的公開征求意見、利害關系人在一定程度上和以一定方式的參與、理由說明等“作為裝置的程序”，〔6 〕正在越來越多、越來越深地植入行政立法過程。

行政體制對法制機構審查的影響具有決定性。與立法機關立法相比，行政立法最顯著的區別在于：行政立法的起草者、審查者與審議決定者，均屬同一體制。從更宏觀的視角審視，地方政府規章是一級政府為滿足自身行政管理之需要，以本級政府名義制定的法。盡管政府內部有一定分工，行業主管部門負責起草，法制機構負責審查，政府有關會議負責審議決定，行政首長負責簽署公布，但從體制外部來看，是同一個主體，即有權立法的一級政府。

《立法法》賦予法制機構防止不當部門利益的審查職能，具有組織學上的基礎，即通過體制內不同組織之間的權力制約，以達成最大限度的合理、公平和正義。法制機構代表本級政府對不同組織的利益進行協調，向本級政府提出利益調整的決策建議，其立場是本級政府的立場。但是，當部門利益上升為整體政府利益，體制內分工負責的主體，無論是起草單位還是法制機構，所有主體的行動均需要立足于整體政府利益。法制機構作為行政體制的組成部分之一，不具有挑戰整體政府利益的驅動力和實際可能。

根據資源與環境依賴理論，組織更多地受到所處體制環境及關鍵資源提供者的影響。〔7 〕法制機構嵌入的是行政體制下的制度環境，法制機構賴以支撐運行的關鍵資源——人、財、物，均來自本級政府的分配，這決定了法制機構必然以維護行政體制下關鍵資源提供者，即本級政府的整體利益為己任。