解釋論視角下的行賄罪特殊從寬處罰條款

摘 要：《刑法修正案（九）》對行賄罪特殊從寬處罰條款進行了修訂，對行賄罪從寬處罰增加了適用條件。基于歷史解釋、體系解釋和目的解釋的不同解釋方法，適用行賄罪特殊從寬處罰條款應一方面服務于打擊賄賂犯罪大局，另一方面起到平衡行受賄量刑的作用，同時標準應盡可能明確以避免放縱行賄犯罪。故此，對該條款中“主動交待”宜虛化處理，“犯罪較輕”應以犯罪可能適用的刑罰為判斷標準，對“重大案件”、“重大立功表現”均應作擴大解釋。

關鍵詞：行賄罪;特殊從寬處罰條款;歷史解釋;體系解釋;目的解釋;司法適用

中圖分類號：D925.2 文獻識別碼：A 文章編號：0257-5833（2020）05-0102-09

作者簡介：劉山煽，最高人民法院刑二庭法官，中國政法大學刑法學博士研究生 （北京 100062）

《刑法》第390條第2款規定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。”縱觀整個《刑法》分則，未見對其他罪名作出同樣從寬處罰規定。從該條款的表述來看，也有別于《刑法》總則中規定的自首、立功制度，因此，可將該條款稱為行賄罪特殊從寬處罰條款。

學界、司法界對行賄罪是否應當進行特殊從寬處罰一直有不同聲音，有觀點將司法實務中“重打擊受賄輕打擊行賄”的現狀歸咎于該條款。在《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑九》）出臺前建議廢止該條款的學術論文比比皆是。《刑九》對該條款進行了修訂，可以預計一段時間內該條款仍將繼續適用。

法諺有云：“法律有時入睡，但絕不死亡”。如果認為法條有漏洞，將有缺陷的法條解釋得沒有缺陷才是智慧。刑法解釋有多種方法，如欲探尋特定大前提的真實含義，用以彌補立法缺陷和指導刑事司法，非體系解釋、歷史解釋、文理解釋與目的解釋等實質解釋方法不可。上述解釋方法任擇一種對行賄罪特殊從寬處罰條款進行解釋未嘗不可行，但如同在浩瀚空間中確立一個坐標點，從直線、平面到三維立體，各個維度均有定位，坐標點的位置才更清晰一般，本文也試圖用上述不同的解釋方法去考察行賄罪特殊從寬處罰條款，以期獲得當下該條款最適宜的解釋。

一、行賄罪特殊從寬處罰條款的歷史解釋

歷史解釋，又稱沿革解釋，是指根據刑法條文制定的歷史背景以及其因襲與演變的情況以闡明條文含義的解釋方法。法律的發展過程一般呈現既有連續又有變動的特征，歷史解釋就是從連續與變動的相關性上闡明刑法條文的含義。對于正確領會行賄罪特殊從寬處罰條款的含義來說，歷史解釋具有重要意義。

建國后很長一段時間我國都沒有完整的刑法典，只有少量的單行刑法，例如《懲治反革命條例》《妨害國家貨幣治罪暫行條例》等，其中也包括1952年制定的《懲治貪污條例》。該條例雖只有短短十八條，但以較長篇幅規定了對行賄罪的處罰情形，許多規定的精神至今現行刑法仍在貫行。前車之鑒猶在，新興的中華人民共和國政府對貪腐犯罪表現出高度警惕的姿態，同時，對行賄罪有從重、從寬甚至出罪情節的不同規定，甚至明確規定了行賄者檢舉受賄者應從寬處罰，可謂行賄罪特殊從寬處罰條款的雛形，體現了較為先進的立法技術和刑罰思想。

在文革時期，政策完全代替了法律，反行賄主要依靠政策進行。1979年《刑法》第185條第三款第一次在法律意義上規定了行賄罪。該條第一、二款規定了受賄罪的罪狀和處罰。和1952年《懲治貪污條例》的相關規定比較，該規定一是對行賄從寬、從重處罰情節和與其他罪名的競合等均未涉及。這是因為1979年《刑法》是“急就章”，是在較短時間內對1963年《刑法（草案）》第33稿進行刪改以后形成的，因此許多規定較為原則、簡單。但是，在撥亂反正、百廢待興的時代背景下，第一次在刑法典意義上將行賄行為規定為犯罪，其標桿意義是不容忽視的。二是1979年《刑法》對行賄罪與受賄罪不再同等處罰，行賄罪的量刑明顯輕于受賄罪。這種立法模式反映了計劃經濟時代公權力對社會生活各方面強勢控制的背景下刑法對公權力的忌憚，如果說打擊行賄罪和打擊受賄罪是治理腐敗的兩個方面，那么，這種立法思路顯然將打擊受賄罪當作矛盾主要方面。

改革開放以后，1979年《刑法》關于貪污賄賂罪的相關規定很快暴露出不能適應經濟發展和社會治理的現實需要。對1979年《刑法》修訂主要采取單行刑法的形式，其中一個便是1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》 （以下簡稱《補充規定》）。《補充規定》加重了對行賄罪的刑罰，對犯行賄罪情節特別嚴重的處無期徒刑，并處沒收財產;還擴大了行賄犯罪的刑名，除行賄罪外，又規定了對單位行賄罪和單位行賄罪。計劃經濟體制向市場經濟體制轉換的時代背景下，賄賂犯罪的主體不再局限為個人，許多行賄行為由集體決策、受益者是單位，而國有單位因其在社會主義市場經濟體制中占據的優勢地位也成為行賄行為的對象，因此行賄犯罪不應再局限理解為自然人之間的犯罪。從上述修訂可以看出，立法不僅逐步重視打擊作為矛盾另一方面的行賄犯罪，同時進一步織密了打擊賄賂犯罪的法網，從而形成了較為完整的懲治行賄犯罪的法律體系。

此外，《補充規定》明確規定“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰”，時隔三十多年再次在《刑法》中規定了對行賄罪的特殊從寬處罰條款。這一“回歸”并不是簡單巧合。當然，這種規定并不是毫無問題：以對行賄罪進行從寬處理來作為賄賂犯罪的突破口，這個思路本無可厚非;但從立法技術來說，從寬處罰的前提適用條件較為簡單，從寬幅度空間卻非常大，在此前“重打擊受賄輕打擊行賄”的刑事政策影響下，這種立法模式給司法權的濫用和對行賄罪的放縱埋下了伏筆。

1997年《刑法》設專章規定貪污賄賂犯罪。其中，對行賄罪的罪狀和處罰基本保留了《補充規定》的內容，做了三處修改，一是與《刑法》總則保持一致，引入了“國家工作人員”的表述，該罪主體范圍并未改變，但立法語言更為精簡。二是調整了該罪“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的刑期分界點，由十五年有期徒刑降為十年有期徒刑，體現了與《刑法》分則其他罪名的保持一致。三是將特殊從寬處罰條款中的“免予刑事處罰”改為“免除處罰”。總體來說，這些修改都不是對條文的實質修改。

20世紀后葉，世界反腐敗斗爭風起云涌，扼制腐敗現象已成為世界各國面臨的共同任務。我國同樣面臨著嚴峻的反腐形勢。不同于此前的“運動式反腐”，《刑九》的出臺和施行是“用法治思維和法治方式反腐”。《刑九》有六條涉及《刑法》分則第九章貪污賄賂犯罪的條款，其中就包括對《刑法》第390條第2款，即行賄罪特殊從寬處罰的情形和幅度進行了修改。前文已提及，原來的行賄罪特殊從寬處罰條款并不是毫無問題。《刑九》明確規定行賄罪的從寬處罰條件，防止實務中隨心所欲地將行賄行為出罪或減免刑事處罰，是適時和有積極意義的。

草蛇灰線，伏行千里。一方面，隨著我國社會主義法治體系的不斷完善，隨著對貪腐犯罪的著重，我國刑法逐漸提高行賄罪的法定刑。另一方面，除了法治遭受嚴重破壞的十年動亂時期和此后短暫的轉折期外，縱然處于不同的歷史時期、不同的社會治理背景下，立法者們卻不約而同地對行賄罪設置了特殊從寬處罰條款。如果我們將視野投向更廣闊的全球范圍，會發現行賄罪特殊從寬處罰條款并非我國獨創，不同經濟形態、不同政體的國家，例如印度、蒙古、俄羅斯等國都有類似規定。這絕不僅僅是一個巧合，而是行賄罪在整個《刑法》分則中的地位、作用及其獨有刑事政策價值的充分體現。

二、行賄罪特殊從寬處罰條款的體系解釋

體系解釋，是指根據《刑法》條文在整個刑法中的地位，聯系相關法條的含義，闡明其規范意旨的解釋方法。在多種刑法解釋方法中，體系解釋是使刑法相協調的最好的解釋方法。它的價值目標在于從體系上把握一切既有的、有效的價值標準并通過協調的解釋來創造事實上不存在的法律秩序的評價統一。靈活運用體系解釋方法，可以有效解決減少行賄罪特殊處罰條款與刑法相關條款之間的對立，彌補刑法漏洞，加強刑法與刑事政策、刑法與其他法規范的協調統一。

與《刑法》第390條相關的法條主要有三部分：第一，行賄罪的處罰當然受到《刑法》總則關于刑罰的條款約束;第二，行賄罪和受賄罪是對向犯罪，打擊賄賂犯罪的刑事政策直接影響對行賄罪處罰的解釋;第三，行賄罪是所有行賄犯罪的一般條款，其他行賄犯罪的處罰很多時候需要參照行賄罪的處罰原則。上述第一、二方面是在對行賄罪特殊從寬處罰條款進行體系解釋時的主要考慮因素。

（一）行賄罪特殊從寬處罰條款與《刑法》第67條、第68條的關系

從立法技術上來說，如果立法者有意將“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為”界定為《刑法》第67條、第68條分別規定的自首或立功，完全可以在《刑法》第390條第2款直言;即便該條款在文義上與一般意義上的自首、立功制度有出入，也可以采取法律擬制的方式將之與自首或立功等同。實際情況卻是，《刑法》第67條、第68條和第390條第2款均規定符合法定條件的可以從輕、減輕或免除處罰，但三個條款設定的從寬處罰條件并不相同。

《刑法》總則規定的自首包括一般自首和準自首。構成一般自首需要具備兩個要素，自動投案和如實供述。所謂自動投案，通說認為是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未被詢問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、監察委、人民檢察院或人民法院投案的行為。

行賄罪特殊從寬處罰條款并不要求行賄人自動投案，換言之，即便行賄人是應偵查機關要求前去配合調查主動交待的，只要在被追訴前主動交待，也能適用特殊從寬處罰條款。二者在時間節點的要求上也有區別。“尚未被詢問、未被采取強制措施”和“被追訴前”分別是一般自首和行賄罪特殊從寬處罰條款的兩個時間節點，二者含義并不完全一致。“被追訴”在刑事法中有特定的含義，是指司法機關依照法定程序進行的追究犯罪人刑事責任的一系列司法活動，包括立案、偵查、起訴、審判等。盡管有過爭議，但目前已形成通說認為偵查機關立案后犯罪嫌疑人已處于“被追訴”過程中。采取強制措施、詢問區別于立案的程序性意義，強調的是一種事實狀態，既可能在立案前也可能在立案后。二者的側重點是不一樣的，行賄罪特殊從寬處罰條款是為了促成行賄人被立案前主動交待，而一般自首主要目的是鼓勵犯罪人自動投案，便利案件的及時偵破和審判。

準自首是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。準自首包括兩種情形：一是辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍之外行為人交待同種罪行;二是行為人因一罪歸案后主動供述犯其它罪的事實。相關著作對準自首和“被追訴前主動交待行賄行為”二者關系進行探討的鳳毛麟角。作者傾向于“被追訴”即以立案為時間起點的觀點。準自首的第一種情形中，立案、偵查、起訴、審判是有內在邏輯聯系的，應都圍繞相同罪行進行，如果立案、偵查針對的犯罪事實不成立，即便因行為人交待得以認定的其他罪行與辦案機關掌握的犯罪事實系同種罪行，此前的追訴過程也中斷了，行為人的交待開啟了一個新的追訴過程。準自首的第二種情形下，犯罪嫌疑人、被告人因一罪歸案后主動供述其它罪的行為定然會引起偵查機關對其主動供述其它犯罪的立案偵查。無論是情形一還是情形二，犯罪嫌疑人、被告人的主動供述行為都開啟了新的追訴過程，都是在“被追訴前主動交待”，因此成立準自首的，也必然符合“被追訴前主動交待行賄行為”。

行賄人在被追訴前自動投案、如實供述，既構成自首又滿足《刑法》第390條第2款規定的“被追訴前主動交待行賄行為”，屬于《刑法》總則和分則對同一情節分別規定的從寬條款，不宜重復評價。立法對自首和“被追訴前主動交待行賄行為”均規定“可以從輕或減輕處罰”，鑒于《刑法》第390條第2款的從寬處罰條款是《刑法》分則的特別規定，應當優先適用該條。

行賄人對于其行賄行為的如實供述，將不可避免地包含其行賄對象收受其所行賄賂的內容。通說認為供述本人的犯罪事實不能構成立功。如果行賄人還檢舉他人與其行賄行為無關的其他犯罪或有其他法定情形構成立功，可以將立功的從寬處罰與對行賄人的特殊從寬處罰疊加適用。

（二）行賄罪與受賄罪的對向犯關系

對向犯又稱對合犯，是指以存在二人以上相互對向的行為為要件的犯罪。對向犯由德國刑法創設，與聚合犯并屬必要共犯下的子概念，然不管聚合犯還是對向犯，他們的法益侵害方向永遠是一致的。對于對向犯，理論上普遍贊成的結論是：《刑法》規定必要共犯的意義一方面在于區分共同犯罪類型;另一方面在某些情況下排除《刑法》總則關于共犯規定的適用可能性。

我國《刑法》總則雖未規定對向犯，但分則中設立了不同的對向犯模型，行賄罪和受賄罪便是其一。《刑法》分則分別規定了行賄罪和受賄罪兩個獨立的罪名，意味著對二者不再適用《刑法》總則關于共同犯罪的規定，但二者之間的對向關系并未被阻斷。二者的對向關系并不意味著行賄罪和受賄罪必然同時存在。德日刑法中，學者們認為根據對向犯的罪名和法定刑，可以將其分為四種類型。第一種是同罪同刑，如重婚罪;第二種是同罪異刑，如通奸罪;第三種是異罪異刑，如拐賣婦女罪和收買被拐賣的婦女罪;第四種是只罰一方，例如販賣淫穢物品罪一般只處罰賣方不處罰買方。我國刑法并無同罪異刑的類型，因此只有三種處罰類型：同罪同刑、異罪異刑和只罰一方。

行賄罪和受賄罪屬于行為形式相異的對向犯，目前我國刑法對二者采取的是異罪異刑的處罰類型。從本質上說，對向關系決定了對參與雙方行為定罪量刑的共通性和關聯性，或者說，兩者之間的對向關系引導司法者相對應地做出寬嚴輕重的政策選擇。《刑九》修訂以后，受賄罪基本刑檔法定刑（三年以下有期徒刑）低于行賄罪（五年以下有期徒刑），最高刑（死刑）高于行賄罪（無期徒刑）。學界對此有持不同觀點，認為行賄罪的不法與責任明顯輕于受賄罪，從解釋論的角度應當明確，在對向犯中，行賄罪的刑罰必須低于受賄罪的刑罰。有的學者提出對行賄與受賄應當并重處罰的“并重論”，克服對向犯中行賄罪處罰相對于受賄罪而言過于輕緩、二者定罪量刑不均衡的問題 。筆者認為，二者的上述觀點其實并不沖突：一方面，對向犯中，行賄行為只能通過受賄行為才能影響國家機關的正常活動，一般情形下公眾更容易同情行賄人而非受賄人，行賄罪的不法和責任輕于受賄罪，因此，對行賄罪的處罰不應高于對應的受賄罪。如果通過法定刑檔無法降低對行賄罪的量刑，在適用行賄罪特殊從寬處罰條款時條件就應更寬松，但這種寬松的條件對所有行賄犯罪嫌疑人應當是明確和平等適用的。另一方面，我國刑法學界對于行賄和受賄的因果關系雖有爭論，但對向犯中二者相互依存共同嚴重侵害了職務行為的不可收買性是共識。刑法將行賄行為規定為犯罪的同時，已包含了該行為具有社會危害性、應受刑罰懲處之意。“被追訴前主動交待行賄事實”是歸案后的悔罪表現，并非減輕了行賄行為的社會危害性，因此，只有在確有必要的情況下才不追究刑事責任，否則就是對罪刑法定原則和罪責刑相適應原則的隨意突破，破壞了刑法的嚴肅性和權威性，使相關條款毫無威懾力。因此，對行賄罪的特殊從寬處罰應嚴格把握，不應為了實現刑事政策的價值任意出罪。

三、行賄罪特殊從寬處罰條款的目的解釋

目的解釋是根據刑法保護法益的規范目的或刑法規范所要實現的宗旨，闡明刑法條文實質含義的具體解釋方法。立法皆有目的，《刑法》分則條款亦不例外，以刑法規范的目的為指導方能作出符合情理的理解。目的解釋在眾多解釋方法中具有終極意義行賄罪特殊從寬處罰條款創設的目的，就是為了實現其瓦解共犯結構、保護公共法益的獨特刑事政策價值。

（一）行受賄犯罪與“囚徒困境”的博弈論分析

賄賂犯罪一般具有高度隱蔽性，行賄人和受賄人之間的“攻守同盟”關系導致犯罪事實“天知地知，你知我知”，在關鍵環節缺少旁證、只能依靠行受賄人“一對一”的言詞證據定案，使得案件偵破難度較大。立法因此規定對行賄犯罪人可以附條件從寬處罰，通過將賄賂犯罪雙方置于模式中，利用雙方互不信任且均不愿自己吃虧的心理，促使相互揭發。在行受賄人之間制造“囚徒困境”模式是包括我國在內的許多國家偵破賄賂犯罪的重要手段：（1）因行受賄人之間的信息傳遞被阻隔，相互之間不能有效溝通形成對二者都有利的行為選擇;（2）辦案人員對行賄人、受賄人分別進行激勵和懲戒的雙向誘導，促使二者“攻守同盟”瓦解。行賄罪特殊從寬處罰條款就是辦案人員進行激勵誘導的立法依據。從一定意義上來說，這一規定類似于英美國家的污點證人或者訴辯交易制度。在大力提倡審訊規范化、排除非法言詞證據的今天，這樣的條款無疑是值得保留的。

《刑九》對《刑法》第390條第2款的修訂反映：一方面立法希望保留行賄罪特殊從寬處罰制度，繼續服務于打擊賄賂犯罪大局;另一方面，此前司法實務過于將行賄罪的處罰作為偵破受賄罪的手段，行賄人能輕易逃脫法律懲處，使得行賄這一罪名形同虛設，立法希望糾正這一現象，使行賄罪的從寬處罰有法可依、有度可循。在對行賄罪特殊從寬條款進行解釋時，應當在上述兩方面的角力中找到最佳平衡點。

（二）行賄罪特殊從寬處罰條款的司法適用

1.關于“在被追訴前主動交待行賄行為”的理解

《刑九》對“被追訴前主動交待行賄行為”的規定并未進行修改或新的界定，但它是《刑法》第390條第2款的條件和起點，因此，有必要先對其涵義進行探討。

前文已述及，“被追訴前”指立案前。立法和相關司法解釋并未對“主動交待”的含義進行明確規定，理論上對此有爭議。一種觀點認為，是否“主動”與偵查機關是否已經掌握行賄人的涉嫌犯罪事實有關，如果偵查機關僅因行賄人與受賄人來往密切、有行賄嫌疑而開展調查，則行賄人的交待具有主動性，如果受賄人已在行賄人之前交待，行賄人的犯罪嫌疑人地位已有證據證明，則不能認為行賄人系主動交待。

單從文意來說，“主動”作為“被動”的反義詞存在，是否“主動”反映的是行賄人的主觀意愿狀態，我們需要借助與行賄人主觀意愿相關的客觀事實判斷行賄人是否“主動”，而不能像上述觀點一樣，以偵查機關是否已掌握行賄人犯罪事實這一完全與行賄人主觀意愿無關的情況作為標準。從刑事偵查角度考慮，定罪不得依靠孤證，如果僅有受賄人供述，恐怕大多數時候還達不到證據確實、充分的標準，且受賄人供述一般多有反復，因此即便受賄人已供述，行賄人供述仍然是非常重要的定案證據。此外，還有如下考慮： “被追訴前主動交待”是行賄罪特殊從寬處罰條款的入門條件，此處宜從寬把握，才便于對盡可能多的賄賂犯罪構建“囚徒困境”模式。綜上，只要行賄人在被追訴前能如實供述相關犯罪事實，即應認定為“主動交待”。

2.認定行賄人“犯罪較輕”的標準

《刑法》第390條第2款新增了在被追訴前主動交待行賄行為的行賄人可以減輕或免除處罰的條件，如果不存在這三種情形，只是單純地在被追訴前主動交待行賄行為的，則只能從輕或減輕處罰。因此，如何正確理解三種可以減輕或免除處罰情形的含義具有非常重要的意義。

“犯罪較輕”是指行賄罪中的輕罪。刑事一體化視野中，何為輕罪已不僅是行賄罪需要解釋的問題，還是整個刑法、刑事訴訟法和正在構建中橫跨二者的輕罪速裁程序所關切的重要問題。學界對如何區分輕罪重罪眾說紛紜，主要有三種觀點：第一是實質標準說，即以犯罪的性質、犯罪的危害程度等犯罪內在特質確定犯罪的輕重等級，也就是說，從犯罪的主客觀方面，包括犯罪侵害的法益、犯罪的手段、犯罪人的認識和意志等的嚴重程度為標準來劃分重罪輕罪。第二是形式標準說，即在區分輕罪、重罪時應以犯罪所適用刑罰為標準。這一觀點的論者又分為“一年說”、“三年說”、“五年說”等不同派別。由于實質標準說和綜合說標準不明確，在實務中難以統一，給任意司法留下余地，因此筆者更贊同形式標準說。形式標準說的不同派別中，“三年說”更勝一籌：第一，將可能判處三年有期徒刑以下刑罰作為犯罪較輕的認定標準，符合立法和司法的普遍認識。比如，《刑法》第7條規定我國公民在外國犯罪可以不予追究的范圍是“按我國《刑法》規定最高刑為三年以下有期徒刑的”;《刑法》第72條將緩刑的適用條件確定為判處三年有期徒刑以下刑罰的;《刑事訴訟法》第222條規定基層人民法院管轄的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件符合一定條件的可以適用速裁程序，都暗含了將三年有期徒刑作為輕罪重罪劃分標準之意。第二，“三年說”作為“一年說”和“五年說”的折中選擇，使得滿足這一條件的樣本既不會過多也不會過少，滿足了合理配置司法資源的要求。

針對行賄犯罪的特點，在考慮行賄犯罪是否“較輕”時，要在考察犯罪行為和主觀惡性、人身危險性的基礎上，結合是否有行賄前科、行賄金額、次數、動機、對象和行賄人身份、行賄財物來源、行為方式、行賄后表現等因素，具體考量每個情節對刑罰裁量的影響。

3.對“對偵破重大案件起關鍵作用”的理解

行賄人主動交待行賄事實，對偵破重大案件所起作用主要體現在兩個方面：一是提供案件線索使得司法機關偵破重大案件。其中又包括行賄人主動交待的行賄行為相對應的受賄本身就構成重大案件，以及雖不構成重大案件，但以此為線索另外查出受賄人其他重大受賄犯罪事實兩種情形。此處需要說明的是，雖然不要求行賄人所提供線索的準確和詳細程度達到構成重大立功，但也應當與受賄人其他被查處的事實具有一定的關聯性。二是對受賄案件的證據收集、事實認定、追逃追贓起關鍵作用，即司法機關雖掌握某行受賄案件的線索，但未掌握追究刑事責任的足夠證據，行賄人主動交待的事實為司法機關收集、完善、固定證據起到關鍵作用，或者行賄人主動交待的事實涉及受賄犯罪分子的行蹤或者贓款贓物的去向等，對于司法機關抓捕受賄犯罪分子，追繳贓款贓物起到關鍵作用的。

通俗理解，“重大案件”一般指可能判處較重刑罰或者有重大影響的案件。對“重大案件”的范圍已有相關司法解釋予以規定1998年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第7條第二款規定：前款所稱“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的標準，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區、直轄市或者全國范圍內有較大影響等情形。，時過境遷，《刑法》第390條第2款中的“重大案件”是否可以借鑒相關規定？基于以下理由，筆者認為并不妥當：

一是，前文已述及，《刑法》第390條第2款對于行賄罪的從寬處罰規定主要目的是刑事政策的考慮。毋庸置疑，行賄人的配合對于受賄犯罪的查處具有無可替代的作用。為了實現這一主要目的，應當適當擴大該款“重大案件”的范圍。

二是，行受賄對向犯中二者是水漲船高的關系，受賄犯罪是重大案件，對應的行賄犯罪一般也是量刑較重的案件。如果將無期徒刑作為“重大案件”的起刑點，在《刑九》及相關司法解釋大幅提高受賄罪量刑標準的情況下，只包括極少數最嚴重的受賄案件，對應的行賄犯罪一般也是極其嚴重的。為了防止出現極少數罪責較重的行賄犯罪分子才可能適用“對偵破重大案件起關鍵作用的可以減輕或免除處罰”的不合理現象，結論仍然是應當擴大《刑法》第390條第2款“重大案件”的范圍。

三是，故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、強奸罪等嚴重侵害人民群眾生命健康和財產安全的犯罪，最高法定刑檔均為“十年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑”。可能被判處十年以上有期徒刑的犯罪已能被稱為“重大案件”。

有鑒于此，筆者認為將“可能被處以十年有期徒刑以上刑罰”作為“重大案件”量刑標準更符合當下普遍認知。所謂“可能被處以十年有期徒刑以上刑罰”，這里的“可能”判處并不等于“實際”判處。如果行賄人供述其行賄行為所對應的受賄犯罪經查證屬實，初步認定受賄人有可能被處以十年有期徒刑以上刑罰，就可以認定該案系重大案件。即使后來查明受賄人因有從寬處罰情節，只被判處十年有期徒刑以下刑罰，也不影響認定行賄人的主動交待對偵破重大案件起關鍵作用。至于案件在發生的省份或全國范圍內有重大影響，主要考慮輿論和社會影響大小，同時結合受賄人身份、受賄金額、次數、手段、動機等方面加以考慮。

4.對該款中“重大立功表現”宜作擴大解釋

《刑法》第68條規定，有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。《刑法》第390條第2款規定行賄人“被追訴前主動交待”并“有重大立功表現的”才可以減輕或者免除處罰，兩處對比，二者從寬幅度一樣，但后者比前者從寬條件更為嚴格，明顯不利于行賄罪特殊從寬處罰條款發揮其功用。為了解決此問題，一方面如前文所述，對“主動”宜虛化處理，只要行賄人在被追訴前如實供述即可認為“主動交待”;另一方面，對《刑法》第390條第2款中的“重大立功表現”宜作擴大解釋。