執行和解中約束機制完善

王萍

一、執行和解的概念

關于執行和解的概念，國內學者的觀點大致相似但有不同的側重點。有學者認為執行和解能夠中止或終結執行程序，具體是指在執行的過程中，雙方當事人自愿作出相互諒解和讓步，就如何履行生效法律文書的有關內容達成協議，即執行和解協議，從而結束執行程序的一種活動。也有學者認為執行和解不是否定執行根據，而是權利人對權利以及權利實現方式的自由處分，具體指在執行過程中，權利人與義務人通過協議變更執行根據中所確定的履行義務、履行期限以及履行方式的行為。還有學者從法律效果上強調執行和解雖然可能改變生效法律文書的部分內容、減損債權人的部分權利，但有利于債權人利益迅速實現，降低法院執行成本和難度。

國外較少討論執行和解的概念，關注較多的是相類似的執行契約，其是指當事人之間就現在或將來請求權的執行產生直接或間接影響為目的達成合意。執行契約不僅存在于執行開始之后，也存在于執行開始之前，甚至存在于執行根據成立之前。執行契約成為執行開始的妨礙事由之一，只要存在不執行契約，則作為執行根據（執行名義）的執行便不能啟動或實施。顯然，執行契約概念的范疇比我國的執行和解要廣，不屬于本文討論的對象。

學者們對執行和解概念的討論都涉及到執行和解的發生時間、執行和解的主體、執行和解的具體內容、執行和解的法律效果等因素，再結合我國《最高人民法院關于執行和解若干問題的規定》（以下簡稱《執行和解規定》），可以認為執行和解是在執行過程中，當事人基于自愿協商，就執行根據確定的權利義務主體、履行標的、期限、地點和方式等內容予以變更進而達成協議，從而中止或終結執行程序的制度。

二、執行和解的性質

學術界關于執行和解的性質有諸多觀點，主要包括訴訟行為說、私法行為說、兩行為并存說，以及，主張執行和解的私法性質和訴訟法性質部分有關聯的兩面說。具體如下：

江偉、肖建國教授將有關討論執行和解性質的觀點總結為三種：一是訴訟行為說（純訴訟行為說），該說認為執行和解是雙方當事人通過互讓而使執行終結的合意。該說主張按照訴訟法規范來評價執行和解行為。二是私法行為說（純民事法律行為說），該說認為執行過程中的和解純粹是私法上的法律行為，屬于私法上的和解契約，其效力和撤銷制度適用私法規定。三是兩行為并存說。該說主張執行和解是私法上的和解契約與終結訴訟合意的訴訟行為兩者并存。執行和解具有雙重屬性。

張衛平教授認為可以從程序和實體兩個方面來看待執行和解的性質。從程序角度來說，執行和解協議產生強制執行法的作用，同時約束當事人和執行法院。如果執行法院違反執行契約的約定則屬于執行違法。這種觀點有違執行請求權不得放棄之原則和禁止任意訴訟原則。從實體角度來說，執行和解協議不能發生強制執行法上的拘束力，不能約束執行機關。強制執行機關違反執行契約內容實施的執行行為，不構成執行違法，而是屬于不當執行。債務人可以提起債務人異議之訴，將執行契約的存在作為妨礙實體請求權實現的事由。

日本學者高橋宏志主張關于執行和解性質的問題主要有四種學說。一是主張“訴訟上的和解也是私法行為”，其本質仍然屬于私法行為，這種私法行為說旨在肯定訴訟上的和解與民法上的和解契約之間的連續性。二是主張訴訟上的和解是一種獨立的訴訟上的合意。三是并存說，盡管訴訟上的和解在現象上是一個行為，卻存在著作為私法行為的和解與作為訴訟行為和解的合意兩個行為，這兩個行為分別獨立存在并且各自獨立地發揮作用。四是兩性說（兩面說），認為訴訟上的和解兼具私法性質和訴訟法性質，且這兩方面是互通和交流的，換言之，如果訴訟上的和解行為中存在著私法上無效的原因，那么在訴訟法上必然導致該行為無效。

學者們都贊同從私法行為特征、訴訟法行為特征這兩個因素進行考量，進而對執行和解予以定性，但由于對不同因素的認可度和對不同因素之間的關聯性認可度不同，所產生的具體結論不同，從而引發了多種學說的爭議。私下認為，根據我國立法，執行和解兼具私法行為和訴訟行為的雙重屬性。一方面，根據《執行和解規定》第9條，執行和解協議具有可訴性，可以視為當事人之間簽訂的一份合同，是當事人對執行根據確定的執行債權進行一定程度的變通，形成新的和解債權。另一方面，執行和解協議不僅約束當事人，還對法院的執行行為具有影響，如《執行和解規定》第11條體現了執行和解協議對法院強制執行行為的約束。

三、執行和解制度的現存問題

《執行和解規定》的出臺完善了執行和解制度，是司法改革的重要一環，有利于加速解決糾紛，節約司法成本，為“基本解決執行難”提供了推動力。但該制度也存在些許瑕疵。

其一，執行和解協議未得到有效履行。執行和解協議是雙方當事人對其權利的自由處分，是意思自治原則的貫徹。但從司法實踐來看，在廣泛適用執行和解的同時，不履行率也在提升。據有關資料顯示，2009年開始的5年內，湖南法院執行和解率從25.33%逐年上升到32.4%，但同時截止到2010年，和解協議未履行率上升了7個百分比，北京延慶法院的未自動履行率在2012年達33%。高和解率卻伴隨著高的未履行率，依然無法解決“執行難”。

其二，不完善的執行和解制度易引入新的糾紛。當事人可就執行債權自主協商和處分，可能達成以他種履行方式或履行標的取代原執行債權的協議。由于執行和解協議具有可訴性，當事人可向執行法院起訴就新的權利義務關系尋求救濟，于是經審判后并沒實現定紛止爭還衍生了新問題。更棘手的是，當該種新糾紛再次進入執行時，當事人會再次達成和解協議，使得和解協議的層層疊加。

其三，現有執行制度中審查機制缺失。我國民訴法執行人員僅將執行和解協議的主要內容記錄為筆錄的一部分并作為附件歸入到卷宗，而無權審查和解協議，且《執行和解規定》亦無規定。當事人在達成執行和解協議時可能為了己方利益而約定有損公共利益、對方當事人或案外人合法權益之條款。盡管《執行和解規定》第16條賦予執行和解協議可訴性，但前述問題并沒有得到根本解決。另外，法院審查協議效力不阻礙申請執行人申請恢復執行，那么法院既要審協議效力，又要審恢復執行的申請，由于缺少事前審查機制使得執行和解效率大大降低。