PPP項目績效考核機制的價值錯位及其法治構建

翟冬

一、問題的提出：PPP項目績效考核機制的實踐檢討

績效考核最早源自于企業管理，是企業管理中的一個環節，隨著PPP模式在我國的展開被逐步作為管理工具引入到PPP項目管理中。自2014年我國推動在基礎設施和公用事業領域引入政府和社會資本合作（Public Private Partnership，以下簡稱為PPP）模式以來，PPP模式在我國公共服務供給領域得到了長足應用，并且已經成為了公共服務供給的典型模式。隨著項目的進展，PPP模式中也表現出了與傳統政府壟斷公共服務模式相異的潛在風險，其中尤以執行過程中的風險為甚。我國在推動PPP模式伊始就強調了PPP模式的核心要義是“政府和社會資本伙伴關系中風險共擔和利益共享”，績效考核機制就是實現這一目標的首要工具，因此績效考核也成為PPP項目執行過程中的重要一環。透過績效考核機制，政府方能夠對PPP項目的執行過程開展有效的監管，保證項目的公益性和高效性。績效考核的價值在實踐中已經受到了普遍認可并體現在了我國的法制實踐中。財政部在《關于規范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）中明確規定建立績效考核機制作為項目入庫的關鍵指標;《關于推進政府和社會資本合作規范發展的實施意見》（財金〔2019〕10號）其中規定：“建立完全與項目產出績效相掛鉤的付費機制，不得通過降低考核標準等方式，提前鎖定、固化政府支出責任”;《政府和社會資本合作（PPP）項目績效管理操作指引》（征求意見稿）中明確將績效考核作為PPP項目中確定項目公司項目收益的決定性指標。①

績效考核機制在PPP項目中的核心作用同樣也得到了我國學界的認可。理論界普遍認為績效考核機制作為強化政府監管責任的重要方式應當充分發揮其作用，②應當將其作為PPP項目中解決公共性問題的核心工具。③與績效考核工具價值深入認知不同，關于績效考核的價值定位和具體構建則在學界中鮮有提及，已有的關于績效考核具體內容的研究也多集中在對績效考核指標的構建④或者法治思想的引入。①這也導致我國績效考核所面臨的問題：PPP項目中實施機關濫用考核、擴大考核、任意考核和虛假考核等情況多有發生。行政機關將績效考核工具性的發展為管理PPP項目的抓手，使其從項目治理工具退化替代行使行政處罰權的工具，導致績效考核機制出現價值異化。績效考核機制價值異化問題在很大程度上干擾了PPP項目的正常開展，甚至可能出現導致項目失敗的惡果，因此明定績效考核機制的價值定位并加以構建成為PPP模式持續推進過程中亟待解決的問題。

二、公益對私益的綁架;我國PPP項目績效考核機制實踐檢討

PPP項目績效考核機制的設置是為了保障公共利益。績效考核被引入到PPP項目中的目的在于防止行政機關被社會資本方俘獲，通過設置績效考核機制的方式，要求項目必須達到一定的績效標準要求之后才能夠按照約定的條件向社會資本方支付或者允許社會資本方提取合理收益，這是由PPP項目的公共性決定的。②故而，績效考核應當是用來保障公共利益而存在的一項機制設置。考察國際上的通行做法，在PPP項目中引入績效考核的方式來督促社會資本提高管理水平、降低管理成本、擴大服務范圍等方面都具有良好的促進作用，并且也符合提高政府購買服務效率指標的重要作用。③績效考核作為一項項目履行過程中的監管機制，對于保護公共利益具有無可替代的作用。但是在實踐中，政府方對績效考核價認知錯誤、混淆項目績效考核和財政績效考核、混同項目績效考核與行政協議制裁權均會導致績效考核價值異化，在績效考核機制實施過程中出現公益綁架私益。

首先，政府方對績效考核機制認知錯誤，過度拔高對公共利益的保護、綁架社會資本利益是導致實踐中問題的首要原因。PPP項目中社會公眾政府方、社會資本方和社會公眾三方之間的利益迥異并且彼此之間存在一定程度的緊張關系。在我國實踐中，政府方是項目的發起人，其主要訴求在于有效利用財政資金，④向社會公眾提供滿足質量和數量要求的公共基礎設施;社會資本方是項目的投資人、建設人和運營人，其主要訴求在于通過項目運作獲得經濟報酬;社會公眾是項目的使用人，其主要訴求為項目的可用性、經濟性和公平性。⑤政府方和社會公眾的訴求之間存在重疊交叉部分，故而在實踐中政府方往往能夠實現對社會公眾的利益訴求并將其納入到項目文件中;社會資本方和政府方、社會公眾的訴求之間的緊張關系就更為凸顯。同時，因為PPP項目合同文件有較強的的行政合同屬性，行政機關在合同制定、執行過程中享有行政優益權，⑥相對于社會資本方而言處于優勢地位，因此往往借助于行政優益權要求在合同中設置績效考核標準和考核結果應用要求。限于社會資本方的相對劣勢地位，其在合同制定和執行過程中只能夠被動接受行政機關的要求。所以，PPP項目的績效考核機制在應用過程中很容易出現行政機關借助保護公共利益之名綁架社會資本利益的情況，實際上出現政府方以犧牲社會資本方利益為代價保護公共利益的情況。

與此同時，政府方混同項目績效考核和財政績效考核也會導致公益綁架私益的后果。項目績效考核為政府方對PPP項目的一種監管手段，本質上為基于雙方所簽訂的PPP合同所展開的;財政績效考核是根據我國預算管理制度，對行政機關運用行政資金效能的評價機制，是行政機關內部法律關系。PPP項目績效考核在一定程度上和財政績效考核之間具有相似性，但是二者的實施主體、考核目標、考核標準、結果運用等方面都存在很大的差異。⑦但是在實踐中，政府方會通過設置項目績效考核來轉移上級行政機關或者預算管理部門的績效評價壓力。這也就導致了項目績效考核轉化為財政績效考核的組成部分，績效考核也被異化為評價行政機關利用財政資金效率的工具。PPP項目實踐中，政府方將與項目運營缺乏關聯性的社會就業率、社會效益等內容納入績效考核指標體系就是這一問題的實踐明證。

最后，政府方對項目績效考核和行政協議制裁權之間的混同也是價值錯位的成因。項目績效考核應當在PPP項目合同中明確約定，雙方應當對績效考核的具體內容達成一致，只有在績效考核指標未得到滿足的情況下才能夠按照合同約定對合同報酬作出相應的調整;行政協議制裁權是行政優益權的一種，是指行政機關引起優勢地位對協議相對人享有的，在后者違反合同約定的情況下，對其加以制裁的權利，制裁內容包括臨時接管、暫時合同、終止合同和對價調整。制裁權的行使需要滿足法律、法規的相關規定，并且一般認為不得對相對人的權益產生重大影響。①行政協議制裁權是行政協議中行政機關享有的行政優益權，不以合同約定內容為限，是為了保障行政協議正確履行、保護公共利益而存在的行政處罰權。與之迥異的是，績效考核中對價款的調整屬于雙方按照合同約定實施的行為，二者居于平等地位，不應認為屬于制裁權。

政府方在PPP項目中對績效考核機制價值追求的錯誤認知會導致公益綁架私益情況的發生，嚴重損害到社會資本方的利益。實際上，上述錯誤認知的產生原因就在于政府方在PPP項目中對社會資本方利益的忽視，即機智的設定是以社會資本方侵害公共利益為加項目標的，缺乏對社會資本方利益的平等保護。PPP項目實質為政府和社會資本處于平等地位開展的，對政府方所代表的公共利益和社會資本方所代表的私人利益之間應該給予平等的保護。公共利益的優位保護地位應當體現在防止出現社會資本方基于交易優勢地位和建設運營主體出現綁架公共利益的情況，而不應當是犧牲社會資本利益保障公共利益。績效考核機制的設置同樣需要破除掉公共利益的無限優先，要平衡保護公共利益和社會資本利益。

三、價值目標的矯正：利益均衡保護指導下績效考核機制的展開

PPP項目績效考核本質上是政府方在PPP項目中所享有的行政優益權在合同中的體現，同時具備行政性和協議性特征。績效考核機制的行政性體現在其應當充分考慮到對項目公共性的保障，防止出現社會資本俘獲政府方或者鎖定項目;合同性體現在該優益權的行使體現在合同制定權中，通過合同條款明確行政機關的相對優勢地位。在行政性的約束下，績效考核機制需要滿足正當原則、均衡原則和法定原則的要求。正當原則是指績效考核指標的設定需要考慮指標內容和項目運營之間的聯結關系，應當是社會資本方所負責的和項目產生直接聯系的內容，不得將與項目無相關性的內容納入到考核指標體系;均衡原則是指在考核結果的運用中，績效考核對社會資本方所帶來的影響應當與指標內容所帶來的實際影響之間相匹配;法定原則是指對于法律規定必須納入到考核范圍的內容必須滿足在考核指標體系中有所體現，并且需要滿足指標體系的設置能夠有效的保障公共利益，滿足項目的公共性需求。在協議性的約束下，績效考核機制的制定過程需要滿足雙方達成合意的要求，即對于考核指標、考核程序、結果運用等內容都需要政府方和社會資本方共同協商達成一致。值得注意的是，我國PPP項目在開展初期存在部分項目并沒有設置績效考核機制，要另行協商一直設置績效考核機制。此時的績效考核機制設置實際上表現為社會資本方對自身權利的部分放棄，這是在行政優益權的約束下開展的合同修改，社會資本方無權拒絕政府方增設績效考核機制，但是績效考核機制的具體設置需要雙方協商一致，保證雙方所代表的利益都能夠得到充分的保障。

就績效考核機制的具體展開而言，需要分別從考核主體、考核指標、考核程序、結果運用四個方面分別加以設置。就考核主體而言，因為政府方是項目的直接參與人，其不應當成為項目績效考核主體，而是應當選擇第三方機構按照雙方一定的考核內容開展工作。就考核指標而言，需要在正當原則的約束下，厘清項目建設、運營、移交全生命周期中的關鍵因素并對其予以指標化，確立與項目實際運轉直接相關的內容納入到考核指標體系。考核指標的設置應當能夠反映社會資本方實際經營狀況，并且按照PPP項目風險分配的具體內容加以設置，不得通過績效考核方式轉移風險。就考核程序而言，因為績效考核內容直接關系到社會資本方的重大利益，所以應當要求績效考核程序的設置滿足正當程序原則的要求，并且充分給予社會資本方以發表意見的權利。就考核結果運用而言，應當滿足指標內容和實際影響之間的匹配關系;同時應當限制考核指標的上限和下限，上限為在社會資本方能所提供的公共服務滿足優秀指標要求所給予的獎勵應當和社會公眾所得到便利或者節省資金等內容之間符合比例原則，下限是指社會資本方因績效考核指標不達標所需要扣減的報酬不應過重，應限于對其風險和利潤部分，不應當將社會資本方成本部分納入到考核結果運用。

結語

績效考核應當限定為政府方為了開展監督PPP項目滿足公益性需求而在法規的要求下，通過約定形成的具有一定拘束力的原則內容。在績效考核機制的設置過程中不應當一味拔高公共利益的優勢地位，應當對公共利益和社會資本方利益作出均衡保護;績效考核的具體內容需要在正當原則、比例原則和協議性原則的指引下，分別從考核主體、考核指標、考核程序和結果運用四個方面進行構建另外需要注意的是，績效考核程序中雖然提供了社會資本方發表意見的權利，但是實際上并不能夠直接抗衡政府方的優勢地位，應當在法制構建中考慮到社會資本方的現實地位，賦予其救濟權利。

〔責任編輯：張 港〕