判斷下位法違反上位法的考慮因素

吳停停

摘 要：在判斷下位法與上位法是否沖突時，大多數(shù)人認為直接適用“上位法優(yōu)先于下位法”規(guī)則即可。但是當上位法并未做明確規(guī)定，條款理解起來相對模糊的時候，下位法在符合上位法的立法目的情況下，做出一些與當?shù)鼐唧w環(huán)境相適應的規(guī)定，是否真的違反了上位法。法官審理時判斷下位法與上位法沖突時，只有充分保障其司法自由裁量權(quán)，才能選擇最佳的法律予以適用。

關鍵詞：法律沖突;立法精神;立法目的;司法裁量權(quán)

中圖分類號：D9 ? ? 文獻標識碼：A ? ? ?doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.10.070

0 引言

2015年10月23日下午，哈雷摩托車愛好者劉軼鋒，駕駛摩托車行駛至重慶包茂高速被執(zhí)法人員攔停，之后執(zhí)法人員對駕駛員劉軼鋒進行教育，并處于200元的罰款。為什么執(zhí)法人員要對哈雷摩托車駕駛員劉軼鋒進行處罰呢？原因是重慶市所有的高速公路均禁止摩托車上道行駛。隨后劉軼鋒在國道行駛一段距離，覺得國道難行、危險重重，進而放棄行駛國道，繼續(xù)駕駛摩托車重上高速。當日下午6時30分許，劉軼鋒駕駛哈雷摩托正常行駛在外側(cè)車道，當駛至包茂高速公路1987公里附近時，與一輛交通執(zhí)法車發(fā)生碰撞，這輛執(zhí)法車原本應該行駛在最外側(cè)應急車道，而由于“種種原因”卻行駛在最內(nèi)側(cè)快速車道內(nèi)。兩車相撞，哈雷摩托車嚴重受損，翻倒在高速隔離帶，駕駛員劉軼鋒身受重傷。

案件發(fā)生后，雙方各執(zhí)一詞，但該案的爭議焦點在于“摩托車到底能不能上重慶高速公路”？劉軼峰一方認為，根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》第67條規(guī)定：“行人、非機動車、拖拉機、輪式專用機械車、鉸接式客車、全掛拖斗車以及其他設計最高時速低于七十公里的機動車，不得進入高速公路。”該條只是明確禁止最高時速低于七十公里的機動車進入高速公路，而根據(jù)相關數(shù)據(jù)顯示，配置最差的哈雷摩托車的時速都在130公里/小時，所以哈雷摩托車不在禁止的范圍之內(nèi);《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》也未明確禁止摩托車上高速。

交通執(zhí)法大隊則根據(jù)《重慶市公路管理條例》第28條的規(guī)定，據(jù)此證明重慶市的地方性法規(guī)是明令禁止摩托車上高速的。這一案件在當時引發(fā)了巨大的爭議，包括學者在內(nèi)的大多數(shù)人都堅持重慶市的這項地方性法規(guī)是違反上位法的，應該被修改或者予以撤銷。

通過對案例的思考分析，筆者將從以下三個方面來進行論述：

（1）通過《立法法》確立的立法精神及目的來對下位法是否違反上位法進行判斷，對地方性法規(guī)根據(jù)本地的具體情況作出的規(guī)定是否真的違反上位法進行原因分析。

（2）從司法的自由裁量權(quán)角度出發(fā)，探討法官在判斷下位法與上位法是否沖突時，能否可以發(fā)揮自由裁量權(quán)，在審理案件中發(fā)揮司法能動性。

（3）在具體的行政案件中，法院的司法能動性難以發(fā)揮的原因有哪些？

1 以《立法法》確立的立法精神和目的來判斷

1.1 下位法符合上位法立法目的的情形

根據(jù)《立法法》第63條、第64條第2款、第68條、第88條第2款的規(guī)定，“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則的一個重要條件是二者在內(nèi)容上相抵觸。但是對于究竟如何判斷不同位階法律之間是否相抵觸？《立法法》并沒有予以明確的界定。2004年《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題座談會紀要》（下文簡稱《紀要》）較為詳細地羅列了審判實踐中下位法與上位法相抵觸的各類情形，具體包括：（1）下位法縮小上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴大上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍;（2）下位法限制或者剝奪上位法規(guī)定的權(quán)利，或者違反上位法立法目的，擴大上位法規(guī)定的權(quán)利范圍;（3）下位法擴大行政主體或其職權(quán)范圍。

根據(jù)《紀要》中第1條顯示，下位法只有在違反上位法立法目的擴大或者縮小其權(quán)利范圍是才構(gòu)成抵觸。結(jié)合上述案例，《道路交通安全法》立法目的是維護道路交通安全，保護公民的人身和財產(chǎn)安全，減少事故的發(fā)生。《重慶市公路管理條例》明確禁止摩托車進入高速公路是否違背了《道路交通安全法》的立法目的呢？顯然是沒有。眾所周知，重慶是山城，道路崎嶇，高速公路坡度和彎度相對于平原地區(qū)而言要大很多。根據(jù)一組統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，根據(jù)坡度分級，重慶全市地表起伏相對較大，平緩區(qū)域面積小，坡地區(qū)域面積大、分布廣。根據(jù)地貌類型劃分，全市丘陵、山地面積大，平原面積小，各地貌類型中，平原、臺地、丘陵、山地占全市總面積的比重，分別為3.74%、5.33%、15.6%、75.33%。也就是說，山地占重慶市總面積的比重超過了七成。

重慶市地方性法規(guī)禁止摩托車進入高速公路，一方面是落實《道路交通安全法》的立法目的;另一方面也是基于重慶市的地形地貌決定的。

1.2 以《立法法》精神確立的“就近適用下位法規(guī)則”來判斷

上位法優(yōu)于下位法規(guī)則得以適用的前提條件是二者在內(nèi)容上相抵觸，否則，就不可以適用此規(guī)則，而應該轉(zhuǎn)而適用下位法，這就是所謂的就近適用規(guī)則。該項規(guī)則與上位法優(yōu)先于下位法區(qū)分的關鍵在于上位法與下位法之間是否存在沖突。如果二者之間沒有沖突，那就應該優(yōu)先適用低位階的法律規(guī)范，不得直接適用高位階的法律規(guī)范。基于本文的案例，《重慶市公路管理條例》是地方性法規(guī)，《中華人民共和國道路交通安全法》是法律，后者并未明確規(guī)定禁止摩托車上高速，也未明確允許其上高速，只是做出了一種模糊的、框架性的規(guī)定，而重慶市的地方性法規(guī)基于上位法的立法宗旨禁止摩托車上高速，這在內(nèi)容上并未構(gòu)成沖突。既然未構(gòu)成沖突，那就無法適用“上位法優(yōu)先于下位法”規(guī)則了。

2 探索法官選擇適用沖突法律的裁量權(quán)

2.1 法官的選擇適用權(quán)

在選擇適用法律上，法官具有充分的能動性，這種能動性首先表現(xiàn)為法官在選擇適用法律上具有自主權(quán)。在具體案件審理過程中，法官不僅要對案件事實和證據(jù)進行梳理，最為重要的是要根據(jù)案件的具體情況找到相應的法律依據(jù)，在尋找法律依據(jù)過程中，在相互矛盾的法律規(guī)范中作出決策是時常發(fā)生的。當兩種法律規(guī)范在整體或者部分上有矛盾甚至是沖突，并且無撤銷或者無效的規(guī)定。在這種情況下，法官即擁有在二者之間澄清并作出選擇的權(quán)力，以此才能保證案件的公平公正。同時我國立法也明確賦予法官在審理具體案件中對法律規(guī)范的選擇適用權(quán)，在確定下位法符合上位法立法目的，并且根據(jù)案件情況，可以依據(jù)下位法作出裁判。

2.2 審判中適用上位法的三種方式

第一種是存在上位法與下位法沖突，法官直接宣布不予適用下位法;第二種是直接適用上位法;第三種是根據(jù)案件具體情況，需要向最高人民法院提出司法解釋的要求，最終由最高人民法院作出解釋。第一種方式在實踐中出現(xiàn)法官的直接適用而由此遭遇重大挫折。第二種方式則犧牲了法官在判決書中進行論證說理的權(quán)利。第三種方式將法官進行法律解釋的責任提升給最高人民法院。

2.3 發(fā)揮司法能動性

面對在行政審判中遇到的法律沖突難題，需要從倫理正當性和科學立場共同來分析。一方面要對法官進行倫理正當性上的約束;另一方面，在強調(diào)約束的同時，也應賦予其司法能動性。但在實踐中，法官發(fā)揮司法能動性的機會少之甚少，究其原因，有多種因素。在本文探討的案例中，法官在判斷重慶市地方性法規(guī)有沒有違反上位法規(guī)定時，不能拘泥于上位法模糊的規(guī)定，也不能完全按照“上位法優(yōu)先適用下位法”規(guī)則來斷定該案適用上位法的規(guī)定，以此來排除地方性法規(guī)的適用。發(fā)揮司法能動性即意味著，法官應該綜合考量上位法的立法目的以及《立法法》所確立的精神，對《重慶市公路管理條例》中禁止摩托車上高速這條規(guī)定背后的制定背景，以及根據(jù)重慶的具體地形地貌環(huán)境來綜合評判，以此適用重慶市地方性法規(guī)來審理此案。

3 行政案件中司法能動性難行的原因分析

3.1 立法權(quán)主導

從本質(zhì)意義上講，我國《立法法》關于沖突規(guī)范解決的制度設計體現(xiàn)的是立法權(quán)主導的模式，而非司法思維模式。無論是大陸法系國家還是英美法系國家，在解決法律沖突時，法律解釋都被視為是最有效的方法，但因為《立法法》設定的沖突規(guī)范解決制度是立法主導模式，在實踐中這種解釋權(quán)幾乎不存在。盡管最高人民法院在這方面已經(jīng)做出了明確規(guī)定，但在司法實踐中，只有最高人民法院享有在具體案件中享有對法律解釋權(quán)，其他法院無權(quán)享有。法官認為自己沒有解釋的權(quán)利，則無需鍛煉這方面的能力，導致其對規(guī)則的依賴程度越來越高，以至于最后在客觀上強化了法官機械適用法律的這種工具主義的角色。

3.2 行政訴訟的成本

各國在設計相關司法制度時都會考慮一個因素，即訴訟成本。過高的訴訟成本將會帶來一系列問題，比如行政與司法之間的沖突。方便訴訟不僅是當事人追求的原則，更是司法制度的目標之一。在設置相關制度時，不考慮司法制度的承受能力，必然會在實踐中遭受重大挫折。強調(diào)法官的司法能動性，其實目的就是節(jié)約訴訟成本和方便當事人訴訟。但是在實際審判中，如若出現(xiàn)法律位階的沖突，法官往往會表現(xiàn)出極大地惰性。其關鍵原因在于，法官在沒有審查規(guī)范權(quán)力的情況下，其一旦對法律規(guī)范沖突作出判斷，即意味著漫長的裁決程序的啟動，這樣最終會導致案件的審理期限被無限延長，這種結(jié)果是法官和當事人都不愿意看到的結(jié)果。

3.3 遵守規(guī)則帶來的利益損失

根據(jù)已有規(guī)則對沖突的法律規(guī)范進行選擇，這是法官應有的權(quán)力，這種權(quán)力不能被剝奪。在具體案件審理過程中，也只有充分發(fā)揮司法能動性，才能更好地維護公平與正義。對于這種依據(jù)規(guī)則作出合法合理的裁判即使得不到鼓勵和支持，但至少不能被打壓，以至于利益受損。在“河南種子案”中，地方人大對審查下位法是否與上位法相抵觸的司法實踐行為嚴厲斥責，審理該案的法官也因此受到行政問責。由于有“前車之鑒”，今后在類似的案件中，法官只會選擇保持距離，盡可能避免這樣存在利益損失的行為發(fā)生。

4 結(jié)論

在推進法治化進程中，在發(fā)揮立法主導模式下，也應積極發(fā)揮司法的能動性。特別是在存在上位法與下位法沖突時，不應僅僅根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則來判斷，綜合考慮相關因素才是關鍵。其次，在判斷下位法是否違反上位法時，僅僅依據(jù)條文來判斷是不夠的，要根據(jù)上位法的立法目的及精神來判斷，如果下位法的制定符合上位法的立法目的，在上位法沒有明確規(guī)定的情況下，下位法做出一些表明上與上位法相抵觸的規(guī)定，也不應認定是違法的。最后，法院在審理行政案件過程中，遇到法律沖突問題，盡可能地發(fā)揮司法能動性，行使其司法裁量權(quán)，在保證公平正義的前提下，更好地兼顧效率。

參考文獻

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