論違背“一裁終局”原則的仲裁裁決之撤銷

張春良 毛杰

摘 要：一裁終局是仲裁的核心機制，當在后仲裁裁決立足的事實全部或部分與在先仲裁裁決立足的事實相同時，就可能涉嫌違背一裁終局原則，從而面臨撤銷或不予執行的司法審查?？疾齑祟愃痉ǔ蜂N的實踐，不同法院通常援引程序違反、仲裁機構無權仲裁以及違反社會公共利益等作為撤裁的依據。針對相同的裁決現象援引不同的撤裁依據，既表明司法審查實踐的沖突，又揭示了這些撤裁依據彼此之間存在一定程度的重疊。在現行撤裁依據中新設“違背法定可仲裁性”的類型，是在保守與改革之間的改良方案，它既可以利用其內涵的包容度有效應對違背一裁終局的仲裁裁決，又可以明晰現行撤裁依據之間的意義邊界，還可以避免對現行撤裁依據的設置框架造成過度沖擊，體現了收放之間的中道衡平。這一推陳出新之舉提升了現行撤裁依據體系的柔韌度，能更好滿足仲裁實踐中不當仲裁裁決救濟之需求。

關鍵詞：仲裁裁決;一裁終局;可仲裁性;裁決撤銷

中圖分類號：DF974 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.06.06

一、一裁終局之困

仲裁是為了滿足商務需要而發展起來的糾紛解決機制，①相較于訴訟，仲裁在解決糾紛方面更具效率，其中，一裁終局既是彰顯仲裁效率的具體設計，更是仲裁的基本原則。然而，在當前仲裁實踐中，基于各仲裁機構和各具體仲裁庭的多元性和獨立性，一個突出的問題是，仲裁裁決之間彼此沖突。仲裁裁決的沖突既可能基于事實認定，又可能基于法律適用。在前一情形下，沖突的仲裁裁決可能涉嫌違背仲裁的一裁終局原則。由于此種仲裁裁決沖突現象并不罕見，且呈現出越來越普遍的傾向，最高人民法院不得不通過復函方式對違背一裁終局原則的仲裁裁決提出了相應的認定標準，以實現對此類裁決的司法審查。

（一）仲裁裁決的沖突

仲裁恪守嚴格但又值得反思的相對性原則，即特定當事人之間的爭議由特定仲裁庭裁決，裁決的法律效力也僅及于當事人。這容易導致仲裁裁決的彼此矛盾，實踐中針對相同或類似爭議事項作出不同仲裁裁決的情形也并非不可能。

參見北京市第四中級人民法院（2016）京民特15號民事裁定書。在裁決主體眾多的情形下，裁決沖突是難免的，即便是存在最高指導機構的訴訟領域，法院判決的彼此沖突也客觀存在。仲裁領域的裁決沖突尤甚：其一，國內仲裁機構眾多，各仲裁機構之間獨立和平等，無隸屬關系，在不同仲裁機構受理并由不同仲裁庭裁決相同或相關聯的案件時，對于案件的理解和判斷完全可能存在不同認識，進而作出相異的裁決。如此，沖突就會發生。其二，即便在同一個仲裁機構，由于仲裁庭是按照“一案一庭”規則建立的，加之各仲裁庭彼此之間無關聯，仲裁機構與仲裁庭之間也不是指導監督或上訴復核關系，

需要指出的是，可能是意識到了仲裁裁決的沖突現象，以及為加強仲裁機構的服務職能，ICC仲裁院在其仲裁規則中創設了“裁決核閱”制度，即仲裁機構秘書在裁決簽發前應核閱仲裁裁決，提醒仲裁庭應注意仲裁裁決的實體和形式問題。未經秘書處同意，仲裁庭不得簽發仲裁裁決。參見Jason Fry， Simon Greenberg， Francesca Mazza， The Secretariats Guide to ICC Arbitration， ICC Pub. 729， 2012， p.327.這在一定程度上發揮了裁決協調的作用，但是否協調裁決，從法理和規則角度看，最終決定于仲裁庭。此后，包括北京仲裁委員會、中國國際經濟貿易仲裁委員會等國內仲裁機構也開始在其仲裁規則中引入該措施。因此，在后的仲裁庭裁決相同或類似案件時完全憑借其對案件事實和法律適用的獨立認知與理解，不受仲裁“先例”或“前例”的約束，這也是導致仲裁裁決彼此沖突的主要原因。

當然，需要說明的是，有些仲裁機構通過創新和良好的案件管理，對本仲裁機構內部相關仲裁裁決的一致性提供協調。例如，就筆者所知，重慶仲裁委員會就通過辦案秘書提供類案裁決總結進行引導，并在仲裁庭組庭、核閱等制度中予以考慮，目前看來已經起到良好的協調效果。在仲裁公信力指引下如何構建類案裁決一致，這是需要另文呈現的內容。其三，仲裁庭審中，對事實認定往往決定于證據，即便基于同一事實，由于當事人具有不同的舉證意愿和能力，也可能大概率地導致不同仲裁裁決之間的沖突。

裁決之間的不一致，主要原因包括：第一，當前仲裁領域尚未形成明確的“遵循先例”原則。因此，仲裁制度中的前例最多具有某種說服力（persuasive authority），而不是拘束力（binding）。

有文獻指出：“盡管有人習慣于持懷疑態度，但當下毋庸置疑的是，真正的仲裁案例法在如下意義上是存在的，即存在著一整套通過援引仲裁裁決所建立起來的解決規則，它們對于仲裁員而言構成了特別有益的指導規則?！眳⒁奙arc Henry， The Contribution of Arbitral Case Law and National Laws， in Anne-Veronique Schlaepfer， Philippe Pinsolle， Louis Degos eds.， Towards a Uniform International Arbitration Law？， Juris Publishing， Inc.， 2005， p.43-44.必須指出的是，在先裁決，包括仲裁裁決和人民法院的判決，在仲裁程序中不具有當然的預決效力。根據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）的規定，經生效的人民法院判決和仲裁裁決認定的事實，對當事人而言具有免證效力，此種效力被混淆為既判力。它事實上并非既判力，而是一種法定證明效力，或者說預決力。

參閱許志華：《我國涉外商事仲裁裁決預決力研究》，西南政法大學2020年博士學位論文，第205頁。不僅如此，這種預決力的存在還僅限于訴訟領域，即它僅約束人民法院的審判活動。鑒于訴訟與仲裁之間的不同關系，立法對法院的此種預決力約束并不能當然適用于仲裁程序中的仲裁庭。

第二，建立仲裁上訴機制在短期內也不可實現，仲裁上訴顛覆了仲裁的特征和具有核心競爭力的一裁終局制。深圳國際仲裁院開始嘗試設立附條件的內部上訴仲裁機制，但也受制于諸多條件，且只能促進同一個仲裁機構內部相關仲裁裁決的部分協調。

同案同判、類案類判作為一種自然正義，作為人類理解和認識的不矛盾性原則的要求，也會促使相同或類似案件的當事人在裁決不一致時尋求裁決的撤銷。最高人民法院晚近出臺的類案裁判司法解釋，是在訴訟領域強調法院法律適用和判決一致的重要舉措，其是否應當以及在實踐中是否會對仲裁領域產生客觀影響，值得關注。

因此，在當前的制度環境下，在先仲裁裁決或者法院判決對后續仲裁程序的影響僅僅是說服性的，并不具有當然或法定的強制力。但在后仲裁裁決對在先仲裁裁決所認定事實的重新審理和裁定，可能導致兩份仲裁裁決的全部或部分內容在客觀上產生沖突。仲裁裁決在事實認定上的沖突可能對仲裁中一裁終局原則造成侵犯，從而引發當事人提出撤銷仲裁裁決的司法審查請求。

（二）沖突裁決與一裁終局

裁決沖突有不同的呈現方式，既可能基于事實認定，又可能基于法律適用。本文所關注的，主要是基于案件事實全部或部分重疊情形下的裁決沖突。由于在后仲裁裁決對在先仲裁裁決所針對的全部或部分事實進行重復仲裁，從而觸發了在后仲裁裁決涉嫌違背仲裁一裁終局原則的情形。

一份仲裁裁決是否構成重復仲裁，或是否違背一裁終局原則，在撤裁司法審查的過程中對于應否判斷以及如何判斷特定仲裁裁決是否違背一裁終局原則，人民法院的司法立場發生過轉變。此種立場轉變表現為：一是從不審查到進行審查的轉變;二是從實體問題定性到程序問題定性的轉變。在相當長的時期內，人民法院對于仲裁裁決是否違反一裁終局原則的問題，缺乏明確的判斷標準，典型案例為2005年的“江智鋒申請撤銷仲裁裁決案”

參見最高人民法院[2005]民四他字第23號復函。?；景盖槭?，上海仲裁委員會根據合法有效的仲裁協議，受理了雙方當事人的仲裁申請并出具了調解書。此后其中一方當事人以“漏裁”為由，就同一糾紛再次向上海仲裁委員會申請仲裁，上海仲裁委員會作出了仲裁裁決。本案中，上海仲裁委員會就相同當事人之間的同一糾紛，先后作出了調解書與裁決書。對此，最高人民法院認定上海仲裁委員會作出的裁決書違反了《仲裁法》與《上海仲裁委員會仲裁規則》關于仲裁一裁終局的規定。但是最高人民法院只給出了結論，缺乏說理。

其后，最高人民法院在2012年針對“北京康衛醫藥咨詢服務中心有限公司申請撤銷貿仲仲裁裁決案”（以下簡稱“北京康衛案”）的復函中，

參見最高人民法院[2012]民四他字第57號復函。初步提出了仲裁裁決違反一裁終局原則的判斷標準，明確一裁終局原則的內涵及其程序法律后果，即仲裁裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁機構或者人民法院不予受理。再其后，最高人民法院在2015年“東莞市浩慶紙業有限公司等申請不予執行仲裁裁決案”

參見最高人民法院[2015]民四他字第35號復函。中，進一步對仲裁裁決違反一裁終局原則的判斷標準予以明確。本案中，最高人民法院的觀點可以總結為“三相同”標準，即相同當事人、相同仲裁協議、相同仲裁請求。就此，最高人民法院正式將仲裁裁決是否違反一裁終局原則納入了人民法院司法審查的范圍，并亮明了司法態度。

張春良、黃暉、許志華：《中國涉外商事仲裁裁決撤銷：機制與實證》，法律出版社2019年版，第175-180頁。

“三相同”標準作為司法審查仲裁裁決是否違反一裁終局原則的方法有其褒貶之處：一方面，最高人民法院針對仲裁裁決重復仲裁或可能違背一裁終局原則的情形，盡管有了一定的司法實踐，但尚未形成穩定的司法政策。此類問題常糾結著復雜的既判力問題和預決力問題。最高人民法院漸次形成的“三相同”標準能否在其后的案件中得到一貫應用，有待進一步考察，但其作為最高人民法院

相對穩定、成型的判斷標準，還是具有較高的司法指導價值。

另一方面，在仲裁司法審查中嚴格執行“三相同”標準，可能導致當事人的惡意規避。具體而言，當特定當事人認為在先仲裁裁決對其造成了不利結果時，可以通過變更仲裁請求和仲裁事項，達到規避人民法院司法審查、曲線實現重復仲裁的效果。應當指出，只要立法或規則為當事人創造了獲取特定利益差的空間，就可能誘發當事人進行法律規避。針對一裁終局原則的法律規避，對于以一裁終局原則為核心特色的仲裁機制而言是相當嚴重的干擾。因此，應當對仲裁裁決是否符合一裁終局原則的認定標準進行擴大，只要相同當事人就同一仲裁協議提起仲裁，即使部分仲裁事項與在先裁決存在重疊，如果在后仲裁裁決涉及已裁決事實的重新裁斷，就應當視為在后仲裁裁決對一裁終局原則的違反。

結合現有仲裁司法審查實例，可以明確的是：第一，仲裁裁決與在先法院判決、仲裁裁決或者調解書相沖突的，仲裁裁決存在較高被撤銷或不予執行的風險;第二，不論是否可能被撤銷或不予執行，人民法院均是在《民事訴訟法》第237條或第274條的范圍內援引撤裁依據，分別對國內和涉外仲裁裁決進行審查，該撤裁依據具有封閉性。換言之，撤裁機制是當事人針對仲裁裁決違反一裁終局原則的主要救濟方式。

二、司法撤裁之據

仲裁裁決撤銷制度的設計初衷即在于為仲裁及其裁決行“底線救濟”之舉，對仲裁裁決的效率予以必要的衡平。從當事人的角度看，撤銷仲裁裁決的具體理由可能有千萬條，但所有這些理由都可以高度化約為一條，即失利方對仲裁裁決不服并尋求任何全部或部分否定仲裁裁決的可能措施。當事人的失利既可能是正當的，也可能是不當的。為不當的失利設計一種救濟程序，是正義的要求。一裁終局是仲裁的核心特征，在現有仲裁體制下，當事人無法通過仲裁上訴得到救濟，就只能建立一種司法審查機制，即仲裁裁決撤銷程序。

仲裁裁決的撤銷正是為“一裁終局”制度背景下案件裁決的正義補償而建立起來的機制，但它不同于“二審”機制，不是針對仲裁裁決的上訴機制，而是為確保案件裁決的必要正義而有選擇地對裁決進行適度審查的司法監督機制。從各國司法審查的模式來看，主要存在程序審查和“程序+實體”并存的司法審查模式。

參見史飆：《商事仲裁監督與制約機制研究》，知識產權出版社2011年版，第211頁。如果考慮到沖突法意義上的法律適用問題，則司法審查可概括為兩種模式：程序審查以及全面審查（包括實體、程序和法律適用）。鑒于必要的正義是司法撤裁機制的審查核心點，因此其審查對象、范圍和標準均非針對事實和法律的“全面審”，而是“局部審”，從比較法視角看，主要是“程序審”。

根據我國現行立法，司法撤裁的職能專屬于人民法院， 不過，在我國司法審查仲裁裁決的實踐中確有實例表明，仲裁庭以“補裁”之名行“撤裁”之實，最高人民法院建議此種程序違反（以補充裁決撤銷原裁決）可以“通知仲裁庭重新仲裁的方式糾正”，仲裁庭拒絕重新仲裁的，人民法院可“依法一并撤銷該兩仲裁裁決”。參見《最高人民法院關于是否裁定撤銷承德仲裁委員會仲裁裁決的請示的復函》（[2005]民四他字第51號，2006年1月24日），載萬鄂湘主編：《涉外商事海事審判指導》（第12輯），人民法院出版社2006年版，第73-75頁。國內所有仲裁機構均無撤裁管轄權。

各仲裁庭可以根據仲裁規則進行裁決的更正、補正和補裁，或者在人民法院通知后重新仲裁，各仲裁機構也有權在仲裁規則的授權下對仲裁裁決進行核閱。《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）第5章專設撤裁規則，并將人民法院作為唯一的撤裁管轄和作出機構;我國仲裁裁決撤銷或不予執行的依據分別為《民事訴訟法》第237條和第274條，根據其規定，對于我國仲裁機構作出的國內和涉外裁決，由人民法院組成合議庭進行審查監督。上引兩條款還規定了“程序+公共利益”的司法審查事項。公共利益的司法審查范圍既包括程序性事項又包括實體性事項。因此，我國仲裁裁決司法審查采用的是以程序為主、以公共利益為底線的司法審查模式。

仲裁裁決的撤裁依據屬于撤裁機制中的“實體問題”，即應根據何種標準判斷特定仲裁裁決是否應被撤銷。具體列示撤裁依據的條款是現行《民事訴訟法》第237條和第274條，它們均以兩款方式共列示了兩類撤裁依據。經梳理人民法院司法審查涉嫌違反一裁終局裁決的典型案例，可發現法院在對違反“一裁終局”案例進行仲裁司法審查時，最為常見的三類撤裁依據分別是程序違反、公共利益與無權仲裁。下文即對此三種撤裁依據進行逐一觀察，檢討仲裁裁決撤銷制度的現狀和問題，并思考改進策略。

（一）基于程序違反的撤裁

經由仲裁協議這一旋轉門和仲裁受理與通知，當事人就參與到實體和程序的博弈場。在這一博弈場中，經由當事人選定或仲裁機構指定的仲裁員組成仲裁庭居中審理案件，當事人處于兩端，與仲裁庭形成“等腰三角”之格局，實現其權利主張或施防御之競技。在這個過程中，仲裁庭必須恪守程序規則，才能作出合格的仲裁裁決，否則，仲裁庭的組成或者仲裁程序的進行將違反《仲裁法》或仲裁規則，從而構成人民法院撤銷或不予執行仲裁裁決的根據。

根據司法審查仲裁實踐之考察，程序違反業已構成實踐中當事人挑戰仲裁裁決、人民法院撤銷或不予執行仲裁裁決的普遍根據，并主要涉及兩方面：一是仲裁庭的組成與仲裁規則或《仲裁法》不符;二是仲裁程序與仲裁規則或《仲裁法》不符。在涉及仲裁裁決違反一裁終局原則的司法審查中，作為撤裁事由的程序違反主要指后一種情形，即仲裁程序與仲裁規則或《仲裁法》不符。

我國仲裁立法和國內所有仲裁機構的仲裁規則均毫無例外地采取一裁終局制。因此，若仲裁裁決違反了一裁終局原則，則意味著在后仲裁裁決的仲裁程序違背了我國仲裁立法和相關仲裁機構的仲裁規則。這有違正當程序的要求，而正當程序是確保公正裁決的硬性要求。當仲裁裁決違背一裁終局原則時，就構成必須予以司法治愈的法定“硬傷”，從而構成法定撤裁的情形。

（二）基于公共利益的撤裁

社會公共利益是我國仲裁司法審查中的“安全閥”和不可讓渡的“底線”，不僅維護著我國的基本制度、社會的根本利益和善良風俗，

參見何其生：《國際商事仲裁司法審查中的公共政策》，載《中國社會科學》2014年第7期，第143頁。還兼有防止“私益”搶占“公益”的利益平衡功能。根據我國《民事訴訟法》第237條第3款和第274條第2款的規定，人民法院認定執行某仲裁裁決違背社會公共利益的，應裁定不予執行。但是，該兩款并未規定社會公共利益條款的適用標準和范圍，鑒于兜底條款的屬性和功能，它表現為法律界定上的模糊性和不確定性，以及適用上的廣泛性。

社會公共利益通常是指關涉重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則等事項。不同的法律領域都涉及社會公共利益的概念，并因此存在某些或大或小的意義差別。在仲裁領域，社會公共利益更具有復雜的“時空”屬性：在時間維度，它不是靜止的概念，而是一個與時俱進的、發展與變化著的動態概念;在空間維度，它還是一個存在地域性差異的概念。從社會公共利益的產生背景來看，仲裁中的公共利益是市民社會與國家之間相互作用的結果。隨著全球市民社會的形成與商人法的發展，法院對仲裁的社會公共利益政策進行修正，在大陸法系國家逐漸采納“結果說”，英美法系國家則通過判例確立了“不能僅因與內國法不同而運用公共政策機制”，僅當達到“嚴重”程度或“根本性”損害社會公共利益時，才能適用社會公共利益條款的標準。

參見劉燕南：《對公共秩序問題的法律思考——一個如何做司法判斷的問題》，載沈四寶、王軍主編：《國際商法論叢》（第8卷），法律出版社2006年版，第480頁。

我國民事訴訟立法將違背社會公共利益的情形與其他法定撤裁依據并列為兩款，表達了二者存在性質上的不同。結合兩款情形看，前者應由當事人主張撤銷或不予執行后，再由人民法院被動審查;后者則不論當事人是否主張，均應由人民法院依職權主動審查。由此可見，雖然兩款具有相同的功能，或者導致仲裁裁決被撤銷，或者導致其不被執行，但兩款具有不同的發起方式和法律依據：就第一款規制的情形看，針對仲裁裁決的異議發起者為裁決當事人，人民法院不會主動根據該款四類依據進行撤裁審查，且其依據也主要限于程序性質;就第二款規制的情形看，人民法院是裁決異議的發起者，人民法院應當主動審查裁決，不論被申請人是否提出此類異議理由，并且在依據方面，人民法院主動審查僅限于違背社會公共利益的情形。因此，我國民事訴訟立法關于仲裁裁決撤銷依據的立法并未賦予當事人以公共政策為由提出撤裁，此依據專屬于人民法院的職權范圍。盡管如此，在仲裁司法審查的實踐中，依舊不乏當事人援引社會公共利益作為申請撤銷仲裁裁決的依據，如上引“北京康衛案”撤銷申請人提出的相關主張即是仲裁裁決涉嫌對人民法院已經生效的判決和已經生效的在先仲裁裁決認定的事實進行審理并予以否定，仲裁機構對不具有可仲裁性的事項進行仲裁，因此有違“社會公共利益”，這樣的撤銷申請在形式上抹平了立法分設的差異。

（三）基于無權仲裁的撤裁

仲裁裁決違背一裁終局原則也在許多司法審查仲裁的案件中被定性為仲裁機構無權仲裁。仲裁裁決違背一裁終局原則衍生出許多具體案件類型，包括仲裁裁決與已經生效的在先法院判決或者仲裁裁決相沖突，或者仲裁裁決對已經生效的仲裁調解書的內容進行重復審理等。此類案例包括上引“北京康衛案”“東莞市浩慶紙業有限公司等申請不予執行仲裁裁決案”等。從司法審查實踐可以看出，針對涉嫌違背一裁終局原則的仲裁裁決，人民法院在大多數情形下會根據“仲裁機構無權仲裁”進行審查。

《民事訴訟法》第237條第2款第2項和274條第1款第4項均是關于仲裁裁決范圍的內容，根據該款項規定，“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的”，該仲裁裁決將被撤銷或不予執行。前者通稱為“超裁”，后者被簡稱為“無權仲裁”。鑒于在學理和司法審查仲裁的實踐中，對于該項所指“超裁”和“無權仲裁”的含義、關系及其適用范圍存在較大爭議，例如無權仲裁是否等同于可仲裁性意義上的不可仲裁，如何協調仲裁協議中“相關爭議”的表述與裁決事項之間的關系等，《最高人民法院關于人民法院辦理仲裁裁決執行案件若干問題的規定》（法釋[2018]5號）第13條針對《民事訴訟法》第237條第2款第2項的規定，即“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的”，具體列舉了四種情形，分別是：裁決的事項超出仲裁協議約定的范圍;裁決的事項屬于依照法律規定或者當事人選擇的仲裁規則規定的不可仲裁事項;裁決內容超出當事人仲裁請求的范圍;作出裁決的仲裁機構非仲裁協議所約定。盡管《民事訴訟法》第237條和第274條分別規制人民法院司法審查國內和涉外仲裁裁決，但在作為司法審查標準的理解和解釋上并無二致，二者均規定了“超裁”和“無權仲裁”的審查依據。簡言之，在適用二者時并不因所指對象的差別而有異。

在“北京康衛案”中，法院援引“仲裁機構無權仲裁”規定作為撤銷依據。仲裁機構無權仲裁的內涵較為復雜，

有觀點認為，無權仲裁在譜系類型上包括因管轄機構和裁決事項兩類原因而導致的四種情形。參見汪祖興：《論無權仲裁的司法救濟》，載《法學評論》2014年第4期，第164-171頁。在違反一裁終局的仲裁裁決司法審查中，仲裁機構無權仲裁可以限定為兩種理解。其一，從仲裁事項的可仲裁性角度進行理解，至少有兩個意思：一是法定可仲裁性，即仲裁機構不能通過仲裁方式裁決的事項，如我國《仲裁法》第3條之規定;

該條規定下列糾紛不能仲裁：婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛;依法應當由行政機關處理的行政爭議。二是約定可仲裁性，即超出當事人所約定的事項范圍，仲裁機構無權仲裁。此種理解事實上是將本款撤裁依據中的“或者”一詞理解為等同關系，從而將“或者”前、后的表述視為相同含義。

其二，從仲裁事項范圍的角度進行理解。若當事人之間存在有效的仲裁協議，但仲裁事項不在仲裁協議約定的范圍之內，就是超裁。從本質上看，超裁與無仲裁協議或仲裁協議無效的內涵是一致的，在超裁所涉事項范圍內，當事人之間的確并不存在仲裁條款或仲裁協議。因此，當事人或人民法院在援引法條依據時應關注二者之間的微妙差別：在當事人之間存在仲裁協議且有效的情形下，如果仲裁裁決事項并無仲裁協議支撐，該裁決屬于超裁;在當事人之間不存在仲裁協議，或者雖有仲裁協議但無效的情形下，該裁決只能屬于無仲裁協議或仲裁協議無效的情形。

三、撤裁依據之辨

公共利益、程序違反以及無權仲裁是《民事訴訟法》第237條和第274條列舉的法定撤裁依據，彼此之間應有明確分工，針對不同指向，以協同規范涉嫌違反一裁終局原則的仲裁裁決的撤銷問題。但在實踐中，同一個問題并用兩個或多個撤裁依據的情形已是常態。一方面，因為當事人為利益最大化之需，盡可能地援引更多的撤裁依據;另一方面，部分地因為這三種撤裁依據彼此之間區分的微妙和艱難。

（一）基于程序違反的撤裁之辨

仲裁程序是一個非常廣泛的概念，仲裁庭的組成、指定仲裁員、參與仲裁的通知、陳述意見的權利等均可歸為程序范疇。基于仲裁程序內涵的寬泛性，構成程序違反的情形并不會僅僅發生在仲裁程序進行過程之中，其產生節點還能在仲裁程序的前后進行延伸：前爭議階段的程序違反，典型例子就是“先予仲裁”;后裁決階段的程序違反，典型例子就是裁決作出后、裁決補正階段的程序違反。

也因此，在撤裁實踐中，本條款常作為與其他撤裁依據搭配的條款被“連帶”列舉作為撤裁的理由。由于仲裁程序概念是相對于仲裁實體而言的，而撤裁僅限于程序，因此除了實體問題之外，本條款在撤裁依據的設計中具有類似兜底條款的作用，從而出現兩種情形的普遍適用：一方面，作為與其他撤裁依據的組合，被搭配使用;另一方面，作為其他撤裁依據力所不逮之處的補充，被兜底適用。如此，看似極嚴格的、封閉性的撤裁依據力圖構筑的確保司法審查謙抑性的“長城”就可能“潰堤”，存在濫用的情形，從而敗毀立法之初衷。

為防范可能的濫用情形，法院在涉嫌違反一裁終局原則的仲裁裁決司法審查中，若想援引程序違反作為撤裁依據，必須回答違反正當程序的程度標準，即在違反正當程序達到何種程度時，才可構成撤裁的依據。對此，該條款未作規定。根據實踐，對違反程度問題似可區分為兩種立場：一種立場可概括為規則文義主義，即只要仲裁過程中存在當事人未得通知或非其責任的未陳述意見情形，即可構成撤裁之理由。另一種立場則可概括為效果主義，即不僅要看客觀上是否存在未得通知或未合理陳述意見的情形，還要看此種違背是否在現實效果上真正妨礙了當事人事實上的參與權和陳述意見的權利。換言之，站在效果主義的立場看，如果只存在客觀上違反正當程序的瑕疵情形，但并未發生阻礙當事人參與及陳述意見之效果，不應構成撤裁的合理依據。此種立場分歧仍然不過是“文本中的法律”與“現實中的法律”之間以何為準的選擇問題。顯然，文義主義過于形式，效果主義則注重實效，從避免訟累、關注本質的角度看，效果主義的立場更為穩健。當然，從盡可能避免“授人以柄”，以及引起不必要的撤裁程序而言，仲裁機構及仲裁庭按照文義主義恪守和執行仲裁程序是值得提倡的。

根據司法實踐，法院在仲裁司法審查中采取的立場是文義主義，典型案例如上引“北京康衛案”。我國《仲裁法》第9條規定：“仲裁實行一裁終局的制度”;中國國際經濟貿易仲裁委員會的仲裁規則規定：“裁決是終局的，對雙方當事人均有約束力?！币徊媒K局原則是我國仲裁制度的基本原則，不遵守一裁終局原則屬于對基本仲裁程序的嚴重違背，符合仲裁程序違反仲裁規則的撤銷情形。然而，以程序違反作為撤銷違背一裁終局原則的仲裁裁決的依據，有過于牽強之嫌。從仲裁程序的嚴格解釋出發，仲裁裁決違背一裁終局原則，并不一定違背具體的仲裁程序;反之，在嚴格遵守仲裁程序的情形下，仲裁庭可能作出違背一裁終局原則的仲裁裁決。簡言之，以程序違反為由涵攝違背一裁終局原則的仲裁裁決情形，是在現行撤裁依據不敷其用時，將程序違反這一撤裁依據作為兜底依據予以適用的結果。

（二）基于公共利益的撤裁之辨

關于違背社會公共利益作為撤裁依據的適用，最大的難點有二：一是如何理解社會公共利益;二是如何判斷違背的程度。社會公共利益的理解難題，不僅在于其本身內涵的時代性和地域性，而且還在于其在時代和地域一致的情形下被用于不同的語境之中。在我國司法實踐中，對仲裁裁決的公共利益審查就涉及與法律基本原則、國際義務和強制性規則的糾結?？梢源_定的是，人民法院有權以社會公共利益為由撤裁;

有文獻指出，公共政策維護和代表的是一國“非合作國家利益”，是一國的立國之本、生存之基，因此任何一個大國都不會放棄利用公共政策這樣的法律制度維護自己的利益底線。參見何其生：《國際商事仲裁司法審查中的公共政策》，載《中國社會科學》2014年第7期，第163頁。但難以確定的是，人民法院將會如何具體以公共利益為由撤裁。通過對人民法院既往司法實踐中就公共利益的運用個案之考察，將有助于獲得對公共利益的感性印象，從而逼近公共利益難以接近的非成形內涵。

簡言之，一種法益要成為社會公共利益，不僅首先要脫離私益的范疇，進入公益領域，表現出公共屬性。無論社會公共利益的概念本身多么抽象，有兩個最核心的特質是本概念必須具備的，這就是所指向的法益的公共性和重要性。人民法院在司法審查仲裁裁決的實踐中常常強調這兩點。例如，上引“北京康衛案”中，北京市第一中級人民法院就強調：“社會公共利益主要是指以社會公眾為利益主體的，涉及整個社會最根本的法律、道德的一般利益，違背社會公共利益的表現形式應當是違背我國法律的基本制度與準則、違背社會和經濟生活的基本價值取向、違背中國的基本道德標準?！?/p>

《最高人民法院（2012）民四他字第57號復函》，載萬鄂湘主編：《涉外商事海事審判指導》（總第25輯），人民法院出版社2013年版，第156-163頁。北京市第一中級人民法院在該表述中相繼使用了“最根本”“一般”“基本”等字眼，強調了社會公共利益的重要性和公共性。

也正是由于社會公共利益的這種特質，根據本文所關注的樣本案例顯示，我國人民法院對內地仲裁機構所作仲裁裁決案件尚未援引過社會公共利益條款作出撤銷或不予執行的審查意見。即便仲裁裁決逾越了可仲裁性的范疇，挑戰了已經生效的在先法院判決或仲裁裁決，均未被提升到違背社會公共利益的高度進行處理。一方面，司法實踐的謙抑性和慎用態度彰顯了社會公共利益保護法益的公共性和重要性;另一方面，違反社會公共利益原則較高的適用門檻限制了人民法院司法審查的準入，當仲裁裁決違反一裁終局原則時，違背社會公共利益難以作為撤裁依據對當事人的仲裁利益予以救濟。

（三）基于無權仲裁的撤裁之辨

上文已經提及，法院基于無權仲裁而進行審查時存在兩個撤裁審查點，即“超裁”和“仲裁機構無權仲裁”，而后者的涵攝廣泛，在含義上容易與其他撤裁依據“撞車”，引發競合適用的情形。對于無權仲裁的三種理解，即違背可仲裁性的仲裁、沒有仲裁協議或仲裁協議無效的仲裁以及超裁，在實踐中均有出現。在一些案件中，相關主體還可能從法定意義上理解“超裁”，即超越法律規定之邊界而進行裁決。如此理解，就不可避免地會導致超裁、仲裁機構無權仲裁，以及 “違背社會公共利益”發生適用競合。盡管當事人以違背社會公共利益為由要求撤銷或者不予執行相關仲裁裁決的案件較多，但人民法院真正以之裁定撤銷或者不予執行仲裁裁決的案件極少。由于在法理上，仲裁事項的可仲裁性問題與社會公共利益相關聯，甚至有許多觀點認為，可仲裁性問題在本質上就是社會公共利益問題，此種較為普遍的理解構成《民事訴訟法》第273條第2款第2項和第274條第1款第4項之間適用競合的癥結所在。

如果將無權仲裁等同于違背可仲裁性的仲裁，則該條所列第四類撤裁依據事實上就變成了兩類：超裁和違背可仲裁性的仲裁。如果將無權仲裁等同于超裁，則是將第四項所列兩種情形等同，即“裁決事項不屬于仲裁協議的范圍”等同于“仲裁機構無權仲裁”，如此，無權仲裁也就是超裁的另外一種表達，沒有意義增量。在此種理解情形下，如果仲裁裁決針對不具有可仲裁性的事項，這類仲裁裁決的撤裁依據將只能是第五類，即裁決違背社會公共利益。如此，也算是回歸到可仲裁性問題的公共利益本質。由此可見，比較而言，將第四類撤裁依據中的“無權仲裁”等同于“超裁”似更為合理，它具有如下三方面的協調和平衡意義：第一，在文義上，超裁與無權仲裁之間的關聯詞“或”本來就表示等同意義，其前后所指意義應為一致;第二，將完全沒有仲裁協議，或雖有仲裁協議但無效的情形，適當地歸入了第一類撤裁依據;第三，根據可仲裁性本身的公共利益本質，區分無權仲裁與違背可仲裁性的仲裁，據此將后者適當地歸入第五類撤裁依據。

當然，根據上文所述案例及相關依據，無權仲裁與超裁并不完全一致，畢竟廣義的超裁包括兩種類型：一類是裁決事項超出仲裁協議的范圍，另一類是裁決事項雖然在仲裁協議的范圍之內，但超出了當事人請求仲裁事項的范圍。如果將前者理解為通常意義所指的超裁，那么后者被稱作無權仲裁則是妥當的，既與一般超裁的主流意義一致，也與其保持范圍上的差別。理論分析固然如此，實踐中則有混淆的傾向。特別是，如果在現行撤裁依據設置框架下，仲裁機構無權仲裁被等同于超裁，針對違背一裁終局情形的仲裁裁決則無合適的救濟依據。

由上可見，不論是基于程序違反，還是基于仲裁機構無權仲裁，或者直接援引社會公共利益，此類撤裁依據都不足以合理地涵攝違背一裁終局原則的仲裁裁決，從而任何以此類依據進行審查并撤裁的仲裁司法實踐，均有其不合理和濫用之嫌。在現有撤裁依據難以有效救濟的情形下，斟酌新的救濟方案，就成為完善現行司法審查的新策略。

四、完善撤裁之策

（一）方案之斟酌

針對違反“一裁終局”原則的仲裁裁決司法審查，如何援引撤裁依據？是援引“無（效）仲裁協議”“程序違反”“無權仲裁”，還是違背社會公共利益？根據現有的仲裁司法審查實踐，當案涉仲裁裁決違反了一裁終局這一仲裁法的基本原則時，最高人民法院的傾向是將其納入“程序違反”這一法定撤裁依據。違反“一裁終局”原則的仲裁裁決司法審查中，可以明確的有三點：一是，仲裁裁決撤裁依據的援引遵循法定原則，對一裁終局等仲裁法基本原則的挑戰只能通過轉化為法定撤裁依據的方式，予以依法撤裁，不能法外撤裁;二是，挑戰一裁終局原則并不就是違背“社會公共利益”;三是，已經仲裁裁決或者仲裁調解書裁定的事項，不屬于《民事訴訟法》規定的“無（效）仲裁協議”“無權”仲裁情形，

關于該項規定的“無權仲裁”情形，存在著較大的爭議，司法實踐中也有多種理解，包括“可仲裁性”意義上的不可仲裁，包括管轄權意義上的不可仲裁，還包括沒有仲裁協議或仲裁協議無效的情形，以及同于超裁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院辦理仲裁裁決執行案件若干問題的規定》第13條對國內仲裁裁決撤裁匯總的“無權仲裁”進行了明確，將其概括為：裁決事項屬于依照法律規定或者當事人選擇的仲裁規則規定的不可仲裁事項，以及作出裁決的仲裁機構無仲裁協議約定的情況。盡管該條僅針對國內仲裁裁決，但對于涉外仲裁裁決也具有參照適用的價值。從而也不能通過該條款予以撤銷。如何完善撤裁依據才能有效遏制違背一裁終局原則的仲裁裁決，在方案上無非有三：一是維持現狀，通過擴張性解釋現行撤裁依據予以遏制;二是將現行撤裁依據的封閉性設置調整為開放性設置，加一個開放性的兜底條款;三是考慮在仲裁機構無權仲裁與違背社會公共利益之間增設一個新的撤裁依據，即違背法定可仲裁性。三種方案中，宜采取第三種方案。

關于無權仲裁，《民事訴訟法》第274條第1款第4項規定“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的”，本條款規定的撤裁依據聚焦在仲裁事項上，可概括為廣義的可仲裁性問題?？芍俨眯员緸樯淌轮俨玫牡拙€，即界分商事仲裁有效域與無效域的界限，在本質上表征的是當事人可否自由處分事項的法定界限。廣義的可仲裁性在范圍上由大到小可依次劃分為四個層次：（1）應然的可仲裁性，即法理上允許當事人自由處分事項的最大范圍;（2）法定的可仲裁性，即特定法律準據下，可由仲裁方式解決的爭議;（3）約定的可仲裁性，即特定合約中由當事人約定提交仲裁的爭議事項;（4）實然的可仲裁性，即特定合同的當事人在爭議發生之后，一方提交仲裁申請時，在仲裁申請書中明確指定的仲裁事項。

可仲裁性可分為主體可仲裁性和客體可仲裁性。就客體可仲裁性而言，表現為應然態、法然態和實然態三種形式。參見張春良：《論競技體育爭議之可仲裁性》，載《武漢體育學院學報》2011年第10期，第5-10頁。實然的可仲裁性可小于或等于約定的可仲裁性，約定的可仲裁性則應小于或等于法定的可仲裁性，否則，均可稱為廣義的不可仲裁問題。據此觀之，本條款所指的可仲裁性分別對應約定的可仲裁性和法定的可仲裁性。

根據《仲裁法》第9條的規定，仲裁實行一裁終局制度。我國國內所有商事仲裁機構的仲裁規則均毫無例外地采取一裁終局制。因此，若仲裁裁決違反了一裁終局原則，則意味著在后仲裁裁決的仲裁程序違背了《仲裁法》和仲裁規則。在過往的司法審查中，人民法院將這種情形囊括在“程序違反”這一法定撤裁依據中。但現象的本質在于，由于存在一裁終局原則，在先仲裁審理過的事項不具有法定的可仲裁性，這才是各商事仲裁機構在其仲裁規則中納入一裁終局原則的直接原因。因此，“仲裁事項不具有可仲裁性”作為撤裁依據，對于違反一裁終局原則的裁決的撤裁理由描述得更為精準具體。

但可仲裁性條款作為撤裁依據，在司法實踐中可能與社會公共利益條款發生混淆。一般認為，可仲裁性就是涉及社會公共利益的事項，它影響爭議事項能否通過仲裁的方式解決。在許多著述中甚至直接將社會公共利益與可仲裁性相等同。在當事人針對仲裁裁決提起的撤銷或不予執行的程序中，也多主張爭議事項不具有可仲裁性，從而認為案涉仲裁裁決違背社會公共利益，但二者之間仍然屬于交叉而非等同的概念。

關于二者的關系可作如下兩點概括：第一，可仲裁性是從社會公共利益的角度進行考量的，不具有可仲裁性的事項通常具有公共利益的屬性。但可仲裁性涉及的公共利益尚未達到作為司法審查依據的社會公共利益的重要程度。如上所言，作為司法審查依據的社會公共利益，不僅需要有公益屬性，而且還必須具有重要程度的考量。例如，關于行政法律關系及其產生的爭議，即具有公共利益屬性，從而不具有可仲裁性。但對其進行仲裁作出的仲裁裁決，并不當然就達到違背社會公共利益的程度。反過來，具有可仲裁性的事項并不意味著其不會違背社會公共利益。由此可見，司法審查仲裁裁決中的社會公共利益與可仲裁性是不同維度的概念：社會公共利益適用與否的標準，不以案涉仲裁裁決所處理的爭議是否具有可仲裁性為準;針對具有可仲裁性的事項作出的仲裁裁決，依然可能違背社會公共利益而被撤銷或不被執行。第二，適用的語境不同。社會公共利益款項是對仲裁裁決執行后產生的效果進行的評估;可仲裁性則是立法對爭議事項的性質作出的定性，并據此賦予其可通過仲裁方式解決的資格。因此，前者與客觀效果有關，后者則與法律關系的性質有關。客觀效果有嚴重與否的區別，法律關系的性質則有私益與公益之分。不僅如此，可仲裁性的適用范圍還廣于社會公共利益。后者主要是在司法審查仲裁裁決的過程中適用，而可仲裁性還可以適用于仲裁協議的效力認定，以及與其有關的仲裁管轄權認定。

（二）收放之中道

從國家立法設定仲裁裁決撤銷機制的角度看，撤裁機制應該具有公私兩方面目的：于公的角度看，在于維護基本的公平正義和公共利益，矯正國際商事仲裁過程中可能存在的重大或原則性程序不正義，并以法院監督仲裁的方式確保法律適用和解釋的統一性;于私的角度看，則在于消除因國際商事仲裁的程序問題導致的不當損失，給予當事人另尋救濟程序提供可能。

本文認為，將“不具備可仲裁性”從《民事訴訟法》第237條和第274條中的“無權仲裁”中剝離，作為一項全新的法定撤裁依據，在仲裁違反一裁終局原則的司法審查中可以更好地補強仲裁正義，并做到收放適度、中道。原因有三：

第一，本款項設置的撤銷依據具有解釋上的包容性。本款項所設置的關鍵詞，即“不具有可仲裁性”更具有解釋上的開放性，廣義的可仲裁性包含了應然的可仲裁性、法定的可仲裁性、約定的可仲裁性和實然的可仲裁性四個層次，甚至也可以將先予仲裁裁決等納入其中。因此，新設違背法定可仲裁性作為撤裁依據，一方面，可以提供較寬泛的涵攝覆蓋面，提升司法審查仲裁裁決的范圍，更為有效地保障仲裁公信力;另一方面，仍然確保撤裁依據設置的有限性和封閉性，避免司法過度介入仲裁。

第二，本款項更好地銜接了各撤裁依據之間的關系，在程序違反、仲裁機構無權仲裁、違背可仲裁性與違背社會公共利益之間形成了彼此界限清晰、分工合作的良好關系，避免了各撤裁依據之間的挪用、亂用和濫用，形成了更為合理的司法審查點陣體系，更容易為司法審查機關所接受。

第三，本款項為形式審查的仲裁司法審查有限突入實體審查提供了某種可能。我國立法對仲裁裁決主要采取了形式或程序的司法審查原則。如何在實體上救濟有瑕疵的仲裁裁決，也是司法實踐中容易引發當事人詬病之所在。

需要指出的是，我國有的仲裁機構如深圳國際仲裁院已經開始在其最新的2019年版仲裁規則中開創性地引入了“選擇性復審程序”。據稱，該機制在仲裁程序內部給予當事人實體上被“二次救濟”的機會，以便國際商事和投資仲裁當事人根據自身情況和交易具體情形自由設計適合其自身需求的糾紛解決方案，以實現仲裁的中立性、公正性、效率性以及在國際范圍內廣泛承認和便利執行等優勢的更優組合。若“可仲裁性”作為新的法定撤裁依據，在一定程度上給予司法審查機關突入仲裁裁決實體問題進行審查的可能和契機，這種突入還確保了有限的程度，避免沖擊司法審查仲裁主要限于程序的國際慣例和普遍實踐。

據上，將違背法定可仲裁性增設為新的撤裁依據，就在撤裁依據的封閉性與開放性、實體性與程序性、私益性與公益性之間做到了收與放之間的中道平衡：仍然延續了撤裁依據總體上的封閉性，但可基于其包容度適當地擴展司法審查的范圍;仍然維持了司法審查的程序指向，但也嵌入了有限的實體性考慮;彰顯了司法審查的公益屬性，但與社會公共利益相比較，法定可仲裁性又呈現出相對較弱的公益取向，介于私益與公益之間。

總結而言，仲裁實踐中不斷發生著某些看似不太規范的“創新”，有些“創新”很難歸入特定的撤銷范疇進行規制，為此，最高人民法院推出了新的司法解釋來明確其定性。例如針對先予仲裁裁決，最高人民法院就通過司法解釋要求采取程序上的措施——“裁定不予受理、駁回申請”，以及在案件受理的情況下，通過擴張解釋將先予仲裁裁決納入違反仲裁程序的情形，以此方式遏制不當的先予仲裁裁決，但這種事后規制方式并未有效發揮法律或司法解釋的前瞻、安定、科學治理功效。因此，將“違背可仲裁性”此種具有適度開放意義的規定，獨立作為一種全新的撤裁依據，既是推陳出新又是張弛有度的完善之策。